Hoger beroep in een tuchtzaak? Soms kantelt het beeld

Een ondernemer krijgt in 2007 een krediet van de bank voor werkkapitaal, een bedrijfspand voor zijn onderneming (ondergebracht in een holding en een werkmaatschappij) en voor zijn woonhuis in privé. Al bijna vanaf het begin heeft hij moeite om aan zijn verplichtingen te voldoen. Rond 2008/2009 wordt het krediet ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer van de bank. Als eind 2019 de situatie nog altijd niet is verbeterd, wil de bank de kredietrelatie opzeggen. De ondernemer en de bank komen uiteindelijk overeen dat de totale schuld van ruim 2,1 miljoen euro wordt afgekocht tegen betaling van 1.650.000 euro. De overeenkomst wordt getekend op 12 mei 2020; betaling moet volgens de overeenkomst uiterlijk op 29 mei 2020 plaatsvinden.

Toestemmingsverklaring

De ondernemer vindt een koper voor het bedrijfspand, alle bedrijfsmiddelen en het woonhuis. De onderneming zelf blijft buiten de deal. De overeengekomen prijs is precies het bedrag van de afkoop­ som: 1.650.000 euro. De echtgenote van de ondernemer heeft de benodigde toestemmingsverklaring (artikel 1:88 BW) getekend. Notaris 1 passeert de akte van levering op 20 mei 2020. Op dezelfde dag passeert hij:
1. een hypotheekakte voor de koper die daarbij zekerheid verleent op de gekochte goederen aan zijn geldverstrekker, en
2. een hypotheekakte waarbij de onder­nemer zekerheid verleent aan weer een andere partij voor geldleningen uit het verleden. In mei, augustus en september 2020 leent de ondernemer geld van de koper. Notaris 1 en kantoorgenoot notaris 2 legaliseren afwisselend de handtekeningen onder de desbetreffende geld­ leningsovereenkomsten.
In oktober 2020 verkoopt en levert de ondernemer een tankstation aan de(zelfde) koper. De akte van levering vermeldt dat de prijs daarvoor, afgezien van een relatief klein bedrag, al was inbegrepen in de deal van mei. In november 2020 levert de koper het bedrijfspand door aan iemand anders voor 1.200.000 euro. De akte wordt gepasseerd door notaris 2.

Onvoldoende voorgelicht

De ondernemer dient een klacht in tegen de notarissen. Hij vindt – kort gezegd – dat hij onvoldoende is voorgelicht en gewaarschuwd en dat de notarissen hun onderzoeksplicht hebben verzaakt. Hij dacht dat de overdrachten slechts tijdelijk waren, uitsluitend bedoeld om de finan­ ciering van de afkoopsom rond te krijgen en dat hij alles weer terug zou krijgen nadat hij nieuwe financiering zou hebben geregeld. De koper dacht daar echter kennelijk anders over.

Tuchtrechtelijk verwijt

De kamer voor het notariaat oordeelde dat de notarissen tuchtrechtelijk moet worden verweten dat zij het samenstel van transacties hebben gefaciliteerd, omdat zij:

• de ondernemer hadden moeten waarschuwen dat de koopsom onjuist, want aanzienlijk te laag was en dat hij de beschikkingsmacht over het bedrijfspand en zijn woonhuis definitief zou verliezen;
• hun onderzoeksplicht hadden verzaakt omdat aan de overdracht slechts een mondelinge overeenkomst ten grondslag lag en de waardering nader onderzoek vergde;
• de echtgenote van de ondernemer persoonlijk hadden moeten voorlichten over de toestemmingsverklaring;
• bij de legalisaties hun zorgplicht hebben verzaakt (zie ook Kamer voor het notariaat Arnhem­-Leeuwarden 13 februari 2023, ECLI:NL:TNORARL:2023:10, Notariaat Magazine 2023-­3).

Dreigende beslagen

In hoger beroep stelt het hof onder meer vast dat de ondernemer in het verleden bij meerdere overnames betrokken is geweest en dat in de vaststellingsovereenkomst met de bank staat dat de ondernemer niet in staat was zijn schuld af te lossen. Het hof vindt dat de notarissen geen tuchtrechtelijk verwijt te maken valt van hun medewerking aan de transactie. Als de deadline van de bank niet werd gehaald, zou de kwijtschelding van bijna 500.000 euro schuld niet doorgaan. Andere beslagen dreigden.
Ook bij spoed heeft een notaris een infor­matieplicht, maar daaraan hebben de notarissen voldaan, zo blijkt uit hun gespreksaantekeningen. Besproken is dat het ging om de verkoop van bedrijfs­gebouw en woonhuis. Dat de koopsom lager was dan de werkelijke waarde, hebben de notarissen onder ogen gezien. Dat verschil is benoemd in de akte. De ondernemer heeft de notarissen niet verteld dat hij dacht dat de overdracht 'tijdelijk' zou zijn. De notarissen hoefden daarop ook niet bedacht te zijn. Dat de ondernemer ten onrechte heeft vertrouwd op de koper, kan de notarissen niet worden verweten. Zij mochten ervan uitgaan dat zij te maken hadden met een ervaren ondernemer.

Persoonlijk contact

De notarissen erkennen dat het beter was geweest als ze persoonlijk contact hadden gezocht met de echtgenote over de toestemmingsverklaring. Maar omdat ook haar handtekening onder de vast­stellingsovereenkomst met de bank staat, mochten zij ervan uitgaan dat zij op de hoogte was van de voorgenomen trans­actie. De toestemmingsverklaring was specifiek toegespitst op de overdracht van het woonhuis.
Legalisatie van de handtekening onder een document hoeft een notaris alleen te weigeren als de ondertekenaar wilsonbekwaam is of als de inhoud van het ondertekende stuk naar de redelijke overtuiging van de notaris in strijd is met het recht of de openbare orde. Daarvan was hier geen sprake.
Uiteindelijk vernietigt het hof de beslissing van de kamer en gaat de berisping van tafel. Dit andere oordeel komt voort uit een andere invulling van de zorgplicht van de notaris. Ook heeft het hof op de zitting de feiten en de antwoorden van de ondernemer op de vragen van het hof nauwkeuriger vastgesteld.