Duivelse dilemma’s bij wilsbekwaamheid: Zijn de gordijnen open, hoe ziet de keuken eruit?

Notaris Marjolijn den Otter heeft vorig jaar drie waarschuwingsmails ontvangen van kinderen van cliënten. ‘Zo van: mijn vader komt waarschijnlijk bij u met zijn nieuwe vriendin, maar pas op, hij is wilsonbekwaam.’ In de voorafgaande achttien jaar maakte ze dat niet mee. Wilsbekwaamheid is een heet hangijzer geworden. Tegenwoordig besteedt Den Otter bijna meer tijd aan toelichting en aansprakelijkheid dan aan het (levens)testament zelf, wetend dat nabestaanden achteraf overal iets van kunnen vinden. ‘Ik heb zelfs een keer preventief een VIA-arts ingeschakeld, terwijl ik de cliënt totaal wilsbekwaam vond. Want ik wist: hier gaan we straks gedoe mee krijgen. Ook de klant gaf dat aan.’ Liefst kent ze cliënten vele jaren, omdat het dan gemakkelijker is om te beoordelen of wijziging van een akte in de lijn der verwachting ligt. ‘Maar helaas wisselen cliënten tegenwoordig steeds vaker van notaris.’

Façadegedrag

De rechtbank benoemt onafhankelijk arts-deskundige Theo Trompetter regelmatig als deskundige in zaken waarin iemands wilsbekwaamheid ter discussie staat. ‘Familieleden hebben vaak geen goed zicht op de wilsbekwaamheid van hun naaste. Soms spelen kwade bedoelingen mee, al komt dat zelden voor’, zegt hij.
Hij illustreert dit met het voorbeeld van een notaris die een ingrijpend gewijzigd testament passeerde, terwijl zijn cliënte op een gesloten afdeling van een verpleeghuis verbleef en onder bewind stond. Haar kinderen verzwegen dat bewust om de notaris op het verkeerde been te zetten, concludeerde Trompetter in zijn onderzoek. Uit het medisch dossier bleek later dat zij gevorderd dement was. Officieel stond ze nog ingeschreven op haar oude adres en ze kon zich overtuigend uitdrukken. ‘Dat is het welbekende façadegedrag: iemand met dementie doet zich beter voor dan de werkelijkheid rechtvaardigt.’ Dat de notaris hier intrapte, wijt Trompetter hem niet direct. ‘Je moet instinctief aanvoelen dat iets niet klopt. Dan praat je onder vier ogen net zo lang door totdat je haperingen opmerkt. Maar zelfs de meest ervaren professional slaagt daar niet altijd in.’
Een notaris vraagt een medische verklaring aan wanneer hij twijfelt aan de wilsbekwaamheid, wanneer een akte bepaalt dat een levenstestament pas ingaat bij wilsonbekwaamheid, of bij een vermoeden van wilsonbekwaamheid dat later tot discussie kan leiden. ‘Je kunt eigenlijk niet té voorzichtig zijn,’ benadrukt Trompetter. ‘Bij enige twijfel schakel je altijd een arts in. Pas als je dat niet doet, wordt het verwijtbaar.’

Niet-pluisgevoel

Toch blijft een beoordeling van wilsbekwaamheid ook voor VIA-artsen mensenwerk, merkt Den Otter. In uitzonderlijke gevallen kan een beoordeling daardoor zelfs twee kanten opgaan. Zo weigerde ze ooit een testament te passeren op basis van een artsenverklaring van wilsonbekwaamheid, terwijl een collega-notaris mét artsenverklaring van wilsbekwaamheid datzelfde testament later wel passeerde.

Geheel volgens het stappenplan vertrouwt Den Otter in twijfelgevallen nooit op één momentopname. ‘Een eerste gesprek kan prima verlopen. Maar de tweede keer vraag ik: weet u nog wie ik ben en waarom u hier kwam?’ Ze adviseert beginnend kandidaten om bij twijfel een ervaren collega in te schakelen. De ontwikkeling van het niet-pluisgevoel is volgens haar essentieel. ‘Daaraan moeten universiteiten en de beroepsopleiding meer aandacht besteden.’

Volgens Trompetter is het verstandig dat twijfelende notarissen en VIA-artsen mensen onder vier ogen spreken in hun eigen omgeving. ‘Een thuis is namelijk niet zelden een weerspiegeling van de geest. Kijk ook naar de contactpersonen. In hoeverre staat iemand bijvoorbeeld onder invloed van een zoon of dochter?’ Den Otter neemt bij huisbezoeken liefst een collega mee. ‘Staat op de tablet per uur aangegeven wat iemand moet doen? Hoe ziet de keuken eruit, zijn de gordijnen open? Wie staan op de foto’s, hoe warm of hoe koud is de sfeer in het gezin? Daar kun je – zéker samen veel uit afleiden.’

Niet automatisch

Zo’n 300.000 mensen in Nederland leven met dementie. Die diagnose betekent niet automatisch dat iemand wilsonbekwaam is. ‘Je spreekt altijd van wilsonbekwaamheid met betrekking tot de specifieke vraag waarmee iemand bij de notaris komt’, zegt Alzheimer Nederland-coördinator Lilian Frijters. ‘Zelfs iemand met Alzheimer kan vaak nog prima notariële zaken regelen. Wij zeggen wel: regel uitstaande zaken binnen drie maanden na de diagnose. Dan is een patiënt meestal nog wilsbekwaam genoeg.’
De notaris kijkt bij onder meer dementie naar de zwaarte en complexiteit van de te nemen beslissing. Den Otter: ‘Een onterving bijvoorbeeld heeft veel ingrijpender emotionele gevolgen dan een uitsluitingsclausule.’ De periode tussen de eerste symptomen en de diagnose dementie beslaat gemiddeld twee jaar, bij jongere mensen soms zelfs vier. ‘Intussen gaat dan vaak al van alles mis’, zegt Frijters. Bij een late diagnose is het maken van een (levens)testament vaak niet meer mogelijk. Maar ook bij beginnende dementie kan de notaris zich makkelijk vergissen, waarschuwt Trompetter. ‘Dan is iemand vaak al bovenmatig beïnvloedbaar. Bovendien kan een patiënt snel achteruitgaan zonder dat de omgeving dat doorheeft.’
Frijters wijst erop dat uiteenlopende vormen van dementie zich verschillend manifesteren. ‘Mensen met vasculaire dementie of Lewy body-dementie kunnen de ene dag uitstekend functioneren en de andere dag totaal in de war zijn, terwijl frontotemporale dementie berucht is om het verlies van empathie. De kernvraag blijft telkens: overziet iemand de gevolgen van een notariële keuze? En is die keuze zuiver of wordt de patiënt beïnvloed?’

Artsenclausule

Sommige levenstestamenten bevatten een clausule die bepaalt dat een onafhankelijke arts de wilsbekwaamheid moet beoordelen bij twijfel. In de praktijk werkt zo’n bepaling lang niet altijd goed. Frijters: ‘Rond of na een dementiediagnose veroorzaakt een artsenclausule vaak spanning met mantelzorgers. Als de arts ineens op de stoep staat en de ouder met dementie protesteert, zet dat de relatie enorm onder druk. Alleen als je deze clausule laat opnemen in een volledig gezonde periode, ruim vóór de diagnose, kun je daarna zeggen: dit heb ik destijds zelf besloten.’ Volgens haar werkt een geleidelijke, administratieve overname in samenwerking met de ouder vaak beter. Dit gaat om normale hulp buiten het levenstestament om, want dit biedt daar geen regeling voor.
Ook Den Otter ziet dat de artsenclausule ingrijpender consequenties kan hebben dan cliënten vooraf beseffen. ‘Leg daarom helder uit wat deze clausule inhoudt. Er zitten namelijk nogal wat haken en ogen aan. Als er staat dat de gemachtigde pas mag handelen na een artsenverklaring wilsbekwaamheid, kan dat leiden tot een confronterend medisch onderzoek. En andersom mag de gemachtigde, zolang iemand volgens de arts nog wilsbekwaam is, de cliënt niet helpen – wat ook weer tot problemen kan leiden.’
De artsenclausule, die in de notariële praktijk is ontstaan op basis van de volmacht, biedt het notariaat zelf wel bescherming. ‘Bij bewindvoering en curatele kijkt de rechter mee, maar bij een levenstestament controleert niemand de gemachtigde’, legt Den Otter uit. ‘Voor volmachten die zónder artsenverklaring ingaan, moeten we dus evengoed oppassen.’ De notaris noemt als voorbeeld een ouder met dementie die verblijft in een verzorgingstehuis. ‘De gemachtigde kan dan zonder artsenclausule meteen het ouderlijk huis verkopen. Mét de artsenclausule ertussen zit daar tenminste een bepaalde rem op.’
Het ministerie van Justitie en Veiligheid onderzoekt momenteel in overleg met de KNB of het levenstestament een wettelijke basis en vorm van toezicht moet krijgen. Den Otter pleit voor de benoeming van altijd twee of meer mensen als gezamenlijk bevoegd gevolmachtigden, in combinatie met een toezichthouder. ‘Dat bevordert de onderlinge sociale controle en machtsspreiding.’

‘Het grote wonder is niet dat er weleens iets misgaat, maar dat er zoveel goed gaat’

(Digitaal) afhankelijk

Wilsbekwaamheidsvragen kunnen ook betrekking hebben op een verstandelijke beperking, psychiatrische problematiek of simpelweg ouderdom en afhankelijkheid. Den Otter: ‘Afhankelijkheid op zich is al een risico. En de afhankelijkheid neemt toe door digitalisering.’ Oudere cliënten leunen vaker op derden, wat fraudegevoeligheid vergroot. Daarom werkt Den Otter bij ouderen liever met papieren concepten.
Trompetter wijst erop dat ouderen tegenwoordig met zorg zo lang mogelijk thuis blijven wonen, terwijl ze geïndiceerd zijn voor verblijf in een verpleeghuis. ‘Ook dat vraagt om extra oplettendheid. Eigenlijk moet je niet alleen vragen of iemand in een instelling verblijft, maar ook of er een indicatie (nodig) is voor de Wet langdurige zorg. Zo ja, wees dan alert – ook op het feit dat mensen soms ontkennen dat de aanvraag al loopt.’
Notariële dilemma’s bij de bepaling van wilsbekwaamheid liggen overal op de loer. Toch overheersen in de praktijk de positieve berichten. ‘Bij de pakweg vier levenstestamenten die ik gemiddeld wekelijks onderteken, gaat bijna nooit iets mis’, vertelt Den Otter. ‘Meestal gaat het om goedwillende, betrouwbare kinderen die hun ouders keurig helpen. Wantrouw je je kinderen echt, dan benoem je ze immers niet tot gemachtigde en regel je via de rechter een – liefst externe – bewindvoerder.’
De civiele rechter verklaart rechtshandelingen zelden nietig of vernietigbaar wanneer de wilsbekwaamheid ter discussie staat. Vaker moet een notaris zich bij de tuchtrechter verantwoorden voor de manier waarop hij de wilsbekwaamheid heeft beoordeeld. Trompetters rapportage ondersteunt in veel gevallen de handelwijze van de notaris. ‘Het grote wonder is niet dat er weleens iets misgaat, maar dat er zo ontzettend veel goed gaat.’