HEMA notarisservice schendt zorgplichten notaris niet
N heeft zich aangesloten bij de HEMA notarisservice door het sluiten van een overeenkomst met Novataris B.V., die een overeenkomst heeft met HEMA B.V. De HEMA treedt op als bemiddelaar bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen consumenten en de aangesloten notarissen. Aan de HEMA notarisservice zijn thans ongeveer honderd notarissen (ongeveer dertig notariskantoren) verbonden. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) heeft een proefproces aangespannen om duidelijkheid te krijgen over de toelaatbaarheid van de HEMA notarisservice. De kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam heeft op 2 oktober 2014 (ECLI:NL:TNORAMS:2014:34) de klacht van de KNB over de HEMA notarisservice op één onderdeel (schending geheimhoudingsplicht) gegrond verklaard en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. Het hof omschrijft uitgebreid de procedure van de HEMA-akte, onder meer waar het programma ‘maatwerk meldingen’ geeft indien de situatie van de cliënt afwijkt van de standaardsituatie.
De klacht
De klacht van de KNB omvat in hoofd- zaak de volgende punten:
- Onvoldoende mogelijkheden voor de notaris om de regie, zeggenschap en toezicht op de door de HEMA uitgevoerde werkzaamheden te behouden.
Het opstellen en toezenden van de conceptakte( n) wordt ten onrechte niet door de notaris zelf gedaan. Door die werkzaamheden aan de HEMA over te laten en het voorlopig advies van de HEMA vooraf te laten gaan aan de beoordeling van de situatie van de cliënt door een notaris, wordt niet in lijn met de verantwoordelijkheid en de zorgplicht van de notaris gehandeld. - Overtreding geheimhoudingsplicht.
Aan deze verplichting kan in dit geval geen invulling worden gegeven, aangezien de gegevens niet aan de notaris worden verstrekt en de verwerking van persoonsgegevens aan een website van de HEMA wordt overgelaten. Daarbij wordt het beheer over die gegevens door anderen dan de notaris gevoerd. - Onvoldoende invulling aan zorgplicht notaris.
De inrichting van de HEMA notarisservice brengt mee dat de verplichting van de notaris om te controleren of de akte overeenstemt met de wil van partijen in het geding komt, nu een open inventarisatie van de behoefte en de situatie van de betrokken partijen door hem niet kan plaatsvinden. - Risico’s ten aanzien van vrije en onafhankelijke wilsvorming.
De opzet van de HEMA notarisservice brengt mee dat de cliënt zich mogelijk laat sturen richting de goedkope standaardsituatie. Verder bestaat het risico dat een cliënt zich bij de notaris aan tafel niet vrij zal voelen alsnog vragen te stellen of wijzigingen door te laten voeren om zijn kosten tot de vooruitbetaling beperkt te houden. - Honorering, provisieverbod en onafhankelijkheid notaris.
De KNB betwijfelt of de honorering van de notaris (125 euro waarop in mindering komt een vergoeding aan de HEMA) voldoende is om te borgen dat de betrokken dienstverlening goed wordt uitgevoerd. Het provisieverbod wordt overtreden.
Het verweer
N motiveert uitgebreid zijn verweer en merkt ook op dat de KNB geen van de deelnemende notarissen heeft gehoord en evenmin onderzoek heeft gedaan naar de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de naleving van de zorgplichten door de notarissen.
Het oordeel
Ad 1.
Gesteld noch gebleken, is dat de door de HEMA-website gegenereerde toelichtingen en modellen onjuist of ongeschikt zouden zijn, zodat ervan uit wordt gegaan dat de kwaliteit daarvan naar behoren is en de notaris niet tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt door van deze modellen en toelichtingen gebruik te maken. Wel is er een gevaar dat cliënten vragen op de website verkeerd zouden kunnen invullen of door het beantwoorden van de vragen al in een bepaalde richting worden gedirigeerd. Dit stelt hoge eisen aan het gesprek met de notaris achteraf. Dit bezwaar moet worden afgewogen tegen bepaalde voordelen voor de consument die in een standaardsituatie zijn zaken tegen een laag tarief kan regelen, terwijl anders voor hem de drempel om een notaris te benaderen (te) hoog was geweest.
Ad 2.
N heeft aangevoerd dat de HEMA notarisservice in een beveiligde omgeving wordt aangeboden via de website van de HEMA en de website is voorzien van een SSL-certificaat, zijnde een protocol dat dient als beveiliging voor het uitwisselen van gegevens op internet. De door de cliënt verstrekte gegevens worden geplaatst op een aparte server van een webhoster. Dat de geheimhouding slechts voldoende gewaarborgd is indien de gegevens worden geplaatst op een aparte server die alleen voor de met de HEMA samenwerkende notarissen toegankelijk is en wordt beheerd door een entiteit waarin alleen zij zeggenschap hebben, zoals de kamer heeft overwogen, voert naar het oordeel van het hof te ver. Immers is het in de notariële praktijk gebruik dat cliëntgegevens geautomatiseerd worden opgeslagen al dan niet in de cloud, waarbij redelijkerwijs niet de eis gesteld kan worden dat het beheer van de server onder rechtstreekse zeggenschap van de notaris moet worden uitgevoerd en mitsdien niet aan derden mag worden uitbesteed onder de werking van een algemeen aanvaard beveiligingsprotocol.
Ad 3. en 4.
De notaris mag er in beginsel van uitgaan dat de cliënt de vragen naar waarheid beantwoordt. Dat de cliënt opzettelijk onjuiste antwoorden zou kunnen geven om als standaardgeval te worden gezien, terwijl hij dat niet is, lijkt een door KNB gezocht bezwaar. Als dat al het geval zou zijn, dan zal dit aan het licht kunnen komen bij de Belehrung door de notaris. Het hof weegt mee dat de cliënt(en) in persoon bij de notaris verschijnt/verschijnen en dat het gaat om standaardakte(n).
Ad 5.
Evenals de kamer acht het hof het niet gewenst om de door de notaris verstrekte informatie over het aandeel van de opbrengsten dat aan Novataris en de HEMA toekomt in de beslissing weer te geven, aangezien het concurrentiegevoelige informatie betreft.
Van provisie is geen sprake, omdat niet de HEMA of Novataris de notaris kiest waar de akte zal worden gepasseerd, maar de cliënt zelf de keuze maakt uit de op de website vermelde notarissen. De kamer heeft verder overwogen dat voor het geval het provisieverbod ruimer zou worden uitgelegd, in die zin dat al zou worden aangenomen dat van provisie gesproken zou kunnen worden als wordt deelgenomen aan een samenwerkingsverband waarin de kans bestaat dat cliënten een deelnemende notaris kiezen, het volgende geldt. Vaststaat dat de HEMA en Novataris bij de notaris niet alleen cliënten aanbrengen, maar ook diensten verlenen, te weten: het leveren van de software van de site, de technische ondersteuning van de site en de marketing (de HEMA) en het ontwikkelen/bijhouden van de modellen van de akten en de vragen, toelichtingen en adviezen op de site (Novataris).
Op grond van hetgeen de notaris heeft aangevoerd, is aannemelijk geworden dat de onafhankelijkheid van de notaris voldoende is gewaarborgd. De KNB gaat op dit punt uit van aannamen, waarvoor elke concrete onderbouwing ontbreekt. Uitgangspunt blijft dat de notaris vrijwillig de keuze maakt om aan dit samenwerkingsverband deel te nemen en die deelname kan staken. Verder is aannemelijk geworden dat de notaris zijn kerntaken in vrijheid kan uitvoeren.
Het hof verklaart de klacht ongegrond.
Opmerking
Een klinkende overwinning voor de HEMA-notaris, waarbij het hof aantekent dat de notaris bij het passeren wel bijzonder alert moet zijn om zich goed te kunnen kwijten van alle notariële zorgplichten.