Notaris adviseert niet duidelijk over risico nihilbeding

K en zijn (aanstaande) echtgenote zijn ieder eerder gehuwd geweest en de vrouw heeft kinderen uit een vorige relatie. Klager heeft een goed inkomen uit zijn bv en de vrouw heeft een eigen praktijk en kan in haar eigen levensonderhoud voorzien.
Notaris N passeert in 2009 een akte huwelijkse voorwaarden met een nihilbeding: ‘De echtgenoten komen overeen dat er geen plicht tot betaling van partneralimentatie kan ontstaan en er eveneens geen recht op partneralimentatie kan ontstaan na het beëindigen van hun huwelijk.’

De klacht

Bij het opstellen van de akte houdende huwelijkse voorwaarden waren er twee zaken van belang voor K. Ten eerste moest het vermogen van partijen gescheiden blijven en ten tweede diende er bij einde huwelijk geen partneralimentatie ver- schuldigd te zijn. Achteraf blijkt het nihilbeding nietig te zijn, wegens strijd met de wet. Hierdoor zou K wel partneralimentatie verschuldigd zijn bij beëindiging van het huwelijk. N had partijen moeten adviseren een samenlevingsovereenkomst te sluiten. N heeft K bij zijn keuze tussen trouwen of samenwonen op het verkeerde been gezet.

Het verweer

K gaf duidelijk aan dat hij bij echtscheiding geen alimentatie wenste te betalen en vanuit het perspectief van onafhankelijkheid van partijen wenste hij geen standaard verrekenbeding en ook geen pensioenverrekening. De vrouw had geen enkel bezwaar tegen de wensen van K en heeft de eerdergenoemde onafhankelijkheid in haar eigen woorden aan N bevestigd. Sinds september 2014 heeft N meerdere malen met K gesproken over zijn huwelijkse voorwaarden. K heeft in die gesprekken zijn bezorgdheid geuit over het nihilbeding dat in de akte houdende huwelijkse voorwaarden was opgenomen. Een door K ingeschakelde advocaat had aangegeven dat een dergelijke bepaling nietig is.
N is van mening dat er tussen aanstaande echtgenoten een belangrijke mate van contractsvrijheid bestaat. Dit blijkt ook uit de literatuur. In bijvoorbeeld een vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad (20 juli 2005, RFR 2006, 46) staat het volgende: dat de vrouw geen beroep kon doen op de nietigheid van het nihilbeding, omdat ‘partijen destijds kennelijk uitdrukkelijk hebben beoogd uiting te geven aan hun wens om zowel tijdens als na het huwelijk geen financiële afhankelijkheid van elkaar te scheppen’. Dit is volgens de notaris precies van toepassing op onderhavige situatie.

Het oordeel

De kamer is van oordeel dat N op de hoogte was van de discussie in de literatuur over het nihilbeding, met name over geldigheid van een dergelijk beding in specifieke situaties in afwijking van de bepaling van artikel 1:400 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. Vast is komen te staan dat N in 2009 diverse uitvoerige gesprekken met partijen heeft gevoerd. Weliswaar was N op de hoogte van de discussie over het nihilbeding, maar hij heeft dit niet gedeeld met partijen. N had gezien zijn zorgplicht partijen moeten wijzen op het risico van het opnemen, dan wel om op andere wijze hun relatie te formaliseren. Nu is partijen relevante informatie onthouden en staat hun bij echtscheiding (wellicht) een gerechtelijke procedure te wachten om duidelijkheid te krijgen over het nihilbeding. Dit had N kunnen voorkomen door beter voor te lichten. De kamer acht derhalve de klacht gegrond.

De notariskamer legt de maatregel waarschuwing op.

Opmerking

In dit geval was er nog geen echtscheiding aan de hand en zou een beroep op nietigheid van het nihilbeding kunnen worden afgewezen door de rechter. De notaris had echter uitdrukkelijk moeten uitleggen (en er verstandig aan gedaan dit ook schriftelijk vast te leggen) dat het nihilbeding volgens de wet nietig is en dus een onzekere regeling oplevert waardoor cliënten geconfronteerd kunnen worden met juridische procedures.