Notaris mag niet meewerken aan verwatering van aandelen

Klagers A, B en C zijn de kinderen van mevrouw D. Samen met E richtte zij in 2006 investeringsmaatschappij Meromi Holding BV (Meromi) op, waarvan aanvankelijk E enig bestuurder was. In 2006 heeft de Delta Onroerend Goed B.V. (Delta), waarvan E indirect enig aandeelhouder en bestuurder was, bijna 26 miljoen euro geïnvesteerd in de Stichting Slotervaartziekenhuis te Amsterdam.
D was sinds oktober 2006 voorzitter van de Raad van Bestuur van het ziekenhuis. Op 1 juni 2007 is een akte gepasseerd waarbij Stichting Slotervaartziekenhuis is omgezet in een bv, waarbij de zeggenschap en alle aandelen in handen kwamen van Meromi. Delta, klager C en Jeemer B.V. (Jeemer) hielden respectievelijk 16,66 procent, 16,66 procent en 66,66 procent van de aandelen in Meromi. Klagers A, B en E hielden respectievelijk 24,5 procent, 24,5 procent en 51 procent van de aandelen in Jeemer. Eind december 2012 overlijdt E. Zijn broer F is benoemd tot executeur. De twee zonen van F, G en H, zijn de erfgenamen. G (en later H) wordt bestuurder van Meromi, Delta en Jeemer.
Ten aanzien van Jeemer en Delta gold een aanbiedingsplicht om de aandelen in Meromi aan de andere aandeelhouders aan te bieden.
De toenmalige advocaat van klagers bericht, naar aanleiding van het verzoek van A, B en C de aandelen in Meromi en Jeemer aan hen aan te bieden, dat hij het niet wenselijk vindt dat zij die aandelen verwerven.
Vervolgens raakte het ziekenhuis in continuïteitsproblemen. In maart 2013 besluit G als bestuurder van Meromi de statuten van het ziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van 5 miljoen euro 6 procent cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van elk 1 euro uit te geven aan Delta. N passeert deze akte in maart 2013. Als gevolg daarvan houdt Delta sindsdien 99,64 procent en Meromi 0,36 procent van de aandelen in het ziekenhuis.
De aandelen van Jeemer en Delta in Meromi worden alsnog aangeboden. Klagers starten in juni 2013 een procedure bij de Ondernemingskamer, die nog loopt.

De klacht

Hangende een verplichte aanbiedingsplicht van de aandelen aan klagers heeft N partijdig bij de statutenwijziging en aandelenemissie geadviseerd waardoor aanzienlijk financieel nadeel is ontstaan bij klagers.

Het verweer

N voert aan dat, indien er ruis was op twee niveaus boven het Slotervaartziekenhuis die kenbaar was bij de notaris, er op de notaris in bepaalde omstandigheden een extra zorgplicht kan rusten. In dit geval was die extra zorgplicht volgens de notaris niet nodig, omdat de ruis niet kenbaar was bij de notaris, de notaris heeft gehandeld in het belang van het Slotervaartziekenhuis en alle relevante organen uitdrukkelijk akkoord gingen. De emissie- en conversieregeling was zo gestructureerd dat deze ook uitdrukkelijk de belangen van de enig aandeelhouder (Meromi) waarborgde. Dus zelfs als de notaris op de hoogte was geweest van de discussie over de aanbiedingsverplichtingen op twee niveaus boven het Slotervaartziekenhuis – hetgeen niet het geval was – was dit geen reden geweest voor de notaris om zijn ministerie te weigeren. Een dergelijke weigering zou, gezien de urgentie om direct in te grijpen bij het Slotervaartziekenhuis, zelfs onrechtmatig geweest zijn jegens het Slotervaartziekenhuis.

Het oordeel

Door de emissie is het belang van de aanbiedingsplicht terzijde geschoven. De kamer oordeelt dat de notaris, gezien het aan de emissie voorafgaande feitencomplex en de ook voor de notaris kenbare turbulente fase waarin het Slotervaartziekenhuis zich bevond, er blijk van had moeten geven dat hij op enig moment oog heeft gehad voor de belangen van andere aandeelhouders van Meromi en van de aandeelhouders daarboven. Niet is vast komen te staan of de notaris zich voldoende heeft afgevraagd wat de effecten waren van de emissie voor de andere aandeelhouders. De notaris had moeten onderzoeken wat de consequenties voor de aandeelhouders van Meromi zouden kunnen zijn c.q. zich rekenschap dienen te geven van de belangen van Jeemer. De kamer concludeert dat de notaris zich onvoldoende heeft gekweten van de in dit geval op hem rustende extra zorgplicht. Nu N enkel oog heeft gehad voor het belang van het Slotervaartziekenhuis en niet voor de andere aandeelhouders heeft de notaris niet gehandeld als een zorgvuldig en onafhankelijk notaris.

De notariskamer legt de maatregel waarschuwing op.

Opmerking

De notaris had moeten onderzoeken of er geen belangen van bovenliggende aandeelhouders werden geschaad. De kamer gaat er verder niet op in hoe ver de inlichtingenplicht aan die aandeelhouders reikt; voorstelbaar is dat de notaris zich er in ieder geval van vergewist dat die aandeelhouders deugdelijk worden geadviseerd.