Notaris zou bij twijfel tussen ministerieverlening of dienstweigering een rechterlijk gebod moeten vragen

Klaagster en haar echtgenoot E hebben in 2004 een bankhypotheek (dus ook voor toekomstige kredieten en borgstellingen) op hun woonhuis verleend aan Fortis Bank voor 1.250.000 euro. In 2006 en 2008 tekenen K en E een borgstelling voor een zakelijk krediet van Fortis casu quo een krediet van ABN AMRO. E overlijdt in 2013, K aanvaardt beneficiair. K verkoopt met hulp van zwager Z (broer van E, ook vastgoedondernemer en verbonden aan de onderneming van E) de woning en vijf percelen. De leveringsdatum is 2 april 2014, 12.00 uur. De bank faxt op 1 april de aflosnota met een onherroepelijke volmacht, maar mailt op 2 april om 11.48 dat er een fout in zit en dat de levering moet wachten op de juiste aflosnota. De notarisklerk overlegt met Z en mailt aan de bank dat de levering wel doorgaat, dat het restant van de overwaarde in depot zal blijven, en dat het notariskantoor zal zorgen voor voldoening van de nakomende aflosnota uit dit depot. De bank mailt dat dit akkoord is. Z meldt in de wachtkamer aan (onder andere) K dat er een probleem met de bank was, maar dat dit is opgelost. Notaris N vraagt Z of hij K heeft geïnformeerd, wat hij bevestigt en K niet ontkent. Na het passeren, lichten Z en de notarisklerk K volledig in.
’s Middags faxt de advocaat van K aan N een brief over het ontbreken van een depotovereenkomst en het niet kunnen herroepen van de herroepelijke volmacht. K dagvaardt de bank en de bank dagvaardt N om het depot aan hen vrij te geven. Beide procedures worden afgewezen.

De klacht

K verwijt N onder andere dat hij de telefonische mededeling van de bank boven de onherroepelijke volmacht stelt. En dat N haar zwager wel, maar haar niet informeerde over het telefoontje van de bank en de depotstorting, wetende dat Z niet gemachtigd was en dat K zelf in de wachtkamer aanwezig was. En ook dat N geen depotovereenkomst heeft opgesteld.

Het oordeel

Daargelaten de vraag óf de bank kon terugkomen op de eerder verstrekte onherroepelijke volmacht meent de kamer dat N (sowieso) klachtwaardig handelt wanneer hij de levering passeert op basis van een volmacht waarvan hij weet dat daaraan volgens de volmachtgever onjuiste gegevens aan ten grondslag liggen. Dat N geen gebruik heeft gemaakt van de eerste volmacht van de bank, acht de kamer dan ook niet verwijtbaar.
Wat betreft het niet informeren van K meent de kamer dat N zich van de (veronderstelde) volmacht had moeten vergewissen. Bovendien was K op dat moment zelf in het notariskantoor aanwezig. N had K voorafgaand aan de levering zelf moeten informeren over de ontstane situatie, met haar moeten overleggen over haar mogelijkheden en haar moeten voorlichten over de juridische gevolgen. Dat het geplande transport mede als gevolg daarvan verdere vertraging zou oplopen, maakt dat niet anders. Aan de ambts- en taakuitoefening van de notaris behoort geen afbreuk te worden gedaan op grond van de wens tot spoed van een partij. Indien de notaris vervolgens had betwijfeld of hij de aan hem opgedragen werkzaamheden vanuit civiel- of tuchtrechtelijk oogpunt bezien (laveren tussen wellicht onterechte ministerieverlening en wellicht onterechte dienstweigering) diende te verrichten, had het bovendien voor de hand gelegen dat hij zich – zoals de tuchtrechter al meermalen heeft beslist – in kort geding had laten betrekken om aan te sturen op een rechterlijk gebod tot het verrichten van de betreffende rechtshandeling (Hof Amsterdam 10 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ5599).

De notariskamer legt de maatregel waarschuwing op.

Opmerking

De drang om te passeren is vaak groot, maar waarom zou de notaris een groot risico nemen als de oorzaak van de problemen bij derden ligt. De tuchtrechter adviseert in zo’n geval om een rechterlijk gebod aan te vragen in kort geding.