Bij twijfel wél passeren! Ongegrond.
N heeft eind mei 2013 een bespreking met M over haar testament. M heeft longkanker en verblijft bij haar broer B en zijn echtgenote E in huis. M wordt op 3 juni opgenomen in het ziekenhuis. N passeert het testament op 8 juni met twee getuigen vanwege het fysieke onvermogen tot tekenen van M. Op 10 juni overlijdt M. In het testament benoemt M haar kinderen K (klaagster) en Z voor twee derde deel tot erfgenaam, en B voor een derde deel. De kamer voor het notariaat Arnhem- Leeuwarden heeft de klacht wat betreft de wilsbekwaamheid gegrond verklaard en een waarschuwing opgelegd.
De klacht
N heeft onvoldoende onderzocht of M wilsbekwaam was. M was warrig en waarschijnlijk beïnvloed door haar broer.
Het verweer
M heeft zelf contact opgenomen over de wijziging van haar testament. N heeft uitgebreid gesproken met M, onder vier ogen (hoewel B en E op gehoorsafstand waren) en de wensen van M waren door haar toelichting goed verklaarbaar. N heeft daarna nog telefonisch en nog een keer in het ziekenhuis met M gesproken. B was aanwezig, maar mengde zich niet in het gesprek. In dit laatste gesprek ging het over een belangrijke wijziging: de toekenning van een derde erfdeel aan B. M was lichamelijk zwak, maar geestelijk helder en adequaat.
Het oordeel
‘(…) Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het KNB Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid biedt hiervoor een handreiking. De beoordeling van de wilsbekwaamheid mag echter niet ertoe leiden dat een notaris, uit vrees voor mogelijke toekomstige klachten van belanghebbenden, door onnodig onderzoek zijn ministerieplicht verzaakt of dat door fataal tijdsverloop de ministerie niet meer kan worden verleend, waarmee het recht van een ieder om bij uiterste wil binnen de grenzen van de wet te kunnen beschikken over zijn nalatenschap, wordt gefrustreerd. In gevallen waarin aangenomen moet worden dat het overlijden nabij is en er weinig tijd rest voor het passeren van het testament, kan dit de notaris ertoe brengen ook bij een zekere twijfel aan de wilsbekwaamheid voorrang te geven aan zijn ministerieplicht en daarmee uitvoering aan het verlangen van de erflater om bij uiterste wil te beschikken, zonder dat deze keuze de notaris later tuchtrechtelijk mag worden verweten. De notaris mag onder deze omstandigheden mede in aanmerking nemen dat er na het overlijden geen mogelijkheid meer is de uiterste wil vast te leggen, terwijl er na het overlijden nog wel de mogelijkheid is die uiterste wil bij de rechter aan te vechten. Van betekenis is bovendien dat (tijdig en gedegen) medisch onderzoek niet steeds mogelijk zal zijn omdat het artsen ingevolge hun beroepsregels niet zonder meer vrij staat zonder toestemming van de betrokkene informatie te verschaffen of om een oordeel te geven over de wilsbekwaamheid van de betrokkene, buiten de daarvoor geldende bijzondere regelingen. Wel zal in alle gevallen van de notaris mogen worden verlangd dat hij achteraf kan verantwoorden dat hij in de gegeven omstandigheden zorgvuldig heeft gehandeld, mede in aanmerking genomen dat de erflater wellicht de mogelijkheid zou zijn ontnomen om bij uiterste wil te beschikken, indien de notaris anders had gehandeld.’
Het hof oordeelt dat N geen reden had nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van M. Voor zover hij nog enige twijfel over de wilsbekwaamheid van M zou hebben gehad, zou die in de gegeven omstandigheden niet voldoende zijn geweest om de tijd te nemen voor een medisch onderzoek met het risico dat de uiterste wil van M niet meer zou kunnen worden vastgelegd. N heeft daarom met voldoende zorgvuldigheid gehandeld.
Het hof acht de klacht ongegrond.
Het hof legt geen maatregel op.
Opmerking
Met een uitgebreide overweging breekt het hof een lans voor de notaris die nogal eens onder moeilijke omstandigheden moet handelen, zoals in dit geval de tijdsdruk. Verder valt op dat het hof de ooit door professor Kleijn geponeerde stelling omarmt: in geval van twijfel wél passeren omdat daartegen nog geprocedeerd kan worden.