Vestigen tweede hypotheek zonder toestemming is in casu meewerken aan wanprestatie

In mei 2012 hebben bv 1 (heer A) en bv 2 (heer B) van klaagster K (bv), alle aandelen in bv 3 gekocht en geleverd gekregen bij akte gepasseerd door notaris N.
In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat B als (mede)verkoper gehouden is tot vrijwaring voor naheffingen van belastingen. Verder bevat de koopovereenkomst een concurrentiebeding.
In 2014 start K een procedure tegen bv 1 in verband met overtreding van het concurrentiebeding, resulterend in een vaststellingsovereenkomst waarin partijen onder meer overeenkomen dat bv 1 een bedrag van 72.500 euro aan bv 3 moet betalen. Tot zekerheid van de nakoming van deze verplichting verleent bv 1 op 16 oktober 2014 aan K een recht van hypotheek op een registergoed tot een bedrag van 145.000 euro. De hypotheekakte bevat onder meer de verbodsbepaling dat het onderpand niet met (verdere) hypotheken mag worden bezwaard zonder schriftelijke toestemming van K.
De Belastingdienst legt een naheffingsaanslag op. Bv 2 schiet het aandeel van bv 1 daarin voor, mits bv 1 zekerheid verstrekt. Bij hypotheekakte van 7 november 2014, verleden voor N, verleent bv 1 aan bv 2 een recht van tweede hypotheek tot een bedrag van 101.250 euro. Er is geen schriftelijke toestemming aan K gevraagd.
Op 19 november 2014 tekenen K, bv 2 en N een depotovereenkomst. B stelt jegens K zekerheid voor de betaling van de naheffingsaanslag in de vorm van depot van een bedrag van 160.000 euro. Bv 2 stort dit bedrag op een kwaliteitsrekening van N.

De klacht

Gelet op het bezwaringsverbod had N niet mogen meewerken aan het vestigen van het tweede recht van hypotheek zonder toestemming van K als eerste hypotheekhouder.

Het verweer

N stelt dat hij niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en de onderlinge samenhang daarvan. Blijkens de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 24 mei 2011 (ECLI:NL: GHAMS:2011:BV2685) zijn er goede gronden om dienst te weigeren indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis door een betrokken partij tot gevolg heeft.
Een uitzondering op deze regel is echter mogelijk indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris dient te behartigen.
Nu N met de depotstorting voor 100 procent zeker was dat K de gelden zou ontvangen en hij wist dat zonder de deal tussen bv 1 en 2 alle partijen zouden blijven doorprocederen, waren de belangen van alle partijen het best gediend door zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van de tweede hypotheek. Daarnaast verwijst N naar het Novitarisarrest (ECLI:NL:HR:2015:831) waaruit mede volgt dat het ter beoordeling aan de notaris is in hoeverre de belangen van derden onderwerp van gesprek kunnen/moeten zijn en in hoeverre de notaris zijn ministerie moet weigeren wegens schending hiervan.

Het oordeel

De kamer oordeelde dat niet is gesteld of gebleken dat er op 7 november 2014 sprake was van een situatie dat het weigeren van medewerking aan het vestigen van de tweede hypotheek schending van rechtmatige rechten en belangen van bv 2 en/of bv 1 tot gevolg zou hebben gehad. Dat K bekend was of kon zijn met de achtergronden van het depot en daarbij ook belang had, is geen rechtvaardiging om ministerie te verlenen. N verliest met zijn betoog de mogelijkheid uit het oog dat beslag door anderen op het depotbedrag had kunnen worden gelegd, waardoor die zekerheid was verdampt. Bovendien heeft N niet duidelijk kunnen maken waarom het recht van de tweede hypotheekhoudster gelijk of sterker was dan het recht van de eerste hypotheekhoudster.

Het hof legt de maatregel waarschuwing op.

Opmerking

De Hoge Raad gaf in het Novitaris-arrest aan dat de notaris, indien hij aanleiding heeft te vermoeden dat rechten van derden geschonden zullen worden door het passeren van de akte, daarover goed met partijen moet overleggen en zo nodig nader onderzoek moet doen naar de vraag of het recht van de derde een belemmering moet zijn voor het passeren van de akte. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien het recht van die derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, dan dat van de partij bij de akte.