Wilsbekwaamheid na 25 jaar: het dossier is essentieel
In 1991 heeft notaris N als plaatsvervanger/ waarnemer van de oud-notaris een testament gepasseerd voor de broer van klaagster K. De oud-notaris heeft de (voor)- bespreking met de broer gevoerd en het concept van het testament opgesteld. In het testament benoemt de broer tot enig erfgename een stichting, onder de last om het verkregene aan te wenden ten behoeve van drie instellingen (twee gezinsvervangende tehuizen en een stichting).
De broer verbleef sinds zijn vijftiende levensjaar in gezinsvervangende tehuizen vanwege een verstandelijke beperking. In 2008 is een psychologisch rapport opgemaakt over de broer, met als conclusie dat hij cognitief en verbaal functioneert op het niveau van een zesjarige. Na het overlijden van de broer in 2014 start K een civiele procedure met het verzoek om nietigverklaring van het testament, omdat de broer niet wilsbekwaam was om een testament op te maken. Subsidiair verzoekt K om vernietiging van het testament van de broer op grond van artikel 4:59 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 4:62 lid 1 BW.
De rechtbank oordeelt dat K onvoldoende heeft onderbouwd dat de wil van de broer tot het opmaken van het testament ontbrak. Verder oordeelt de rechtbank dat wel voldaan is aan het bepaalde in artikel 4:59 BW, nu een van de instellingen geen voordeel mag trekken uit het testament van de broer, omdat dit testament is gemaakt toen de broer bij een van de locaties van die instelling verbleef. De rechtbank vernietigt het testament. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Daarop is nog niet beslist. In juli 2015 ontvangt K de uitslag van een DNA-onderzoek dat na overlijden van de broer door een klinisch geneticus is verricht, waaruit blijkt dat hij een uiterst zeldzame mutatie in het MECP2-gen had, die leidt tot een meestal ernstige verstandelijke beperking. Volgens de arts is aannemelijk dat de broer ernstig verstandelijk beperkt was en niet wilsbekwaam in 1991. De kamer verklaarde de klacht ongegrond (ECLI:NL:TNORARL:2017:1).
De klacht
K verwijt de notarissen dat zij hebben meegewerkt aan het opstellen en passeren van een zeer specifiek testament voor haar verstandelijk beperkte broer, terwijl hij daartoe niet wilsbekwaam was.
Het verweer
N kan zich niets meer van een dossier uit 1991 herinneren en het huidige kantoor beschikt niet meer over een dossier met aantekeningen.
N leidt uit het testament af dat:
- de zakelijke inhoudsopgave, algehele voorlezing en afvraging heeft plaatsgevonden;
- de broer zijn ‘ja-woord’ gaf en zijn handtekening heeft geplaatst; en
- beoordeling door twee getuigen heeft plaatsgevonden.
Dit betekent volgens N dat hij en de getuigen kennelijk de wilsbekwaamheid van de broer als ‘voldoende’ hebben beoordeeld.
Destijds bestond er geen Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid, zoals dat voor het notariaat geldt sinds 2012. Een (kandidaat-)notaris moest destijds vooral afgaan op zijn eigen intuïtie en eventueel op dat van de getuigen.
Verder oordeelde de rechtbank dat op basis van een psychologisch rapport dat zeventien jaar na het passeren van het testament is opgemaakt, niet geconcludeerd kan worden dat de wil van de broer destijds ontbrak. Aan een latere verklaring van een niet-behandelend deskundige kan dan zeker niet meer waarde gehecht worden dan aan de zelfstandige beoordeling door twee openbare ambtenaren (notarissen).
De beoordeling
Het hof neemt als vaststaand aan dat de broer vanaf zijn geboorte verstandelijk (zeer) beperkt was. Volgens K is het onmogelijk dat haar broer zonder begeleiding naar de notaris is gegaan. Ook heeft K (onweersproken) aangevoerd dat de broer niet kon lezen en dat dit de notarissen niet kan zijn ontgaan. Daarnaast was het in het testament genoemde adres van de broer een adres waarvan iedereen in de omgeving wist dat daar een gezinsvervangend tehuis voor verstandelijk gehandicapten was. Het is onwaarschijnlijk dat de verstandelijke beperkingen van de broer voor de notarissen niet zichtbaar zijn geweest. Het hof is niet gebleken van (extra) maatregelen om te waarborgen dat de wil van de broer in overeenstemming was met de inhoud van zijn testament.
Dat er geen aantekeningen meer zijn, dat de notarissen zich niets meer van de zaak kunnen herinneren en dat meer waarde gehecht moet worden aan de zelfstandige beoordeling van de wilsbekwaamheid door twee openbare ambtenaren dan aan een beoordeling achteraf door een psycholoog en een klinisch geneticus, acht het hof onvoldoende om thans al te kunnen beoordelen of de notarissen al of niet tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. (Mede) gelet op het feit dat de klacht ziet op een zaak uit 1991 stelt het hof de notarissen in de gelegenheid om schriftelijk nader in te gaan op het onderzoek dat de notarissen behoorden te verrichten en het onderzoek dat zij hebben verricht in relatie tot de vraag of zij hun dienst hadden behoren te weigeren.
De notarissen moeten daarbij in ieder geval duidelijk aangeven:
- wie de afspraak voor het maken van het testament heeft gemaakt;
- waar de bespreking van het te maken testament heeft plaatsgevonden;
- of de broer alleen dan wel onder begeleiding naar hun kantoor is gekomen;
- aan wie de nota is gericht en wie de nota heeft voldaan;
- welke concrete actie is ondernomen om (de aantekeningen uit) het dossier terug te vinden.
Elke verdere beslissing zal door het hof worden aanhouden.
Het hof biedt de notarissen de gelegenheid om aanvullend bewijs aan te dragen.
Het hof houdt de beslissing aan.
Opmerking
De uitspraak toont het belang van het bewaren van (testamenten)dossiers aan, zelfs tot drie jaar na het overlijden (verjaringstermijn tuchtklacht) van de testateur.