Novitaris-arrest is ook in het tuchtrecht de norm
Klager K2 (een vennootschap) heeft wegens een geldlening aan bank B een recht van eerste hypotheek verleend op het recht van erfpacht op kantoorgebouwen (het perceel) tot een bedrag van ruim 76 miljoen euro.
K2 komt haar verplichtingen niet na, waarna B gaat veilen. B, K2 en klager K1 (ook een vennootschap) treden in overleg over de verkoop van het perceel en tekenen een Letter of Intent (LOI). K1 zal het pand kopen, echter zij kiezen voor de executieprocedure om zuivering te verkrijgen van het tweede hypotheekrecht zonder in overleg te hoeven treden met de gerechtigde.
K1 zal een onderhands bod doen van ruim 16 miljoen euro. B en K1 hebben onderhandeld over een pre auction agreement, maar er komt geen overeenkomst.
K1 doet het genoemde bod, maar B ontvangt ook een bod van X van 24 miljoen, dat B aanvaardt.
Notaris N mailt de volgende dag de conceptkoopovereenkomst naar B. Twee uur later krijgt N bericht van notaris P, partijnotaris van K1, dat B hiermee wanprestatie pleegt, waaraan N niet kan meewerken.
A, de advocaat van K1, voegt daar nog aan toe dat N door haar medewerking de schijn van partijdigheid wekt, aangezien B wordt bijgestaan door een advocaat van het kantoor van N.
B legt de getekende koopovereenkomst ter goedkeuring voor aan de voorzieningenrechter. De klagers dagen B in kort geding en stellen dat de overdracht aan X resulteert in een schending van het exclusiviteitsbeding onder de LOI. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van klagers af, overwegende dat het belang van B om de executie en de onderhandse verkoop van het perceel aan X ongehinderd te kunnen voortzetten, zwaarder moet wegen dan het belang van K1.
De voorzieningenrechter verleent vervolgens op 7 september 2016 verlof om het perceel onderhands te verkopen aan X en te leveren.
Klagers dienen klachten in bij de kamer en verzoeken de voorzitter om op de voet van de ordemaatregel van artikel 106 Wet op het notarisambt (Wna) N te verbieden verder mee te werken aan de veilingprocedure.
N schort haar werkzaamheden op, met name omdat de beschikking van 7 september 2016 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. N verzoekt de voorzitter van de kamer niet over te gaan tot het opleggen van de ordemaatregel, hetgeen de voorzitter honoreert. Bij vonnis van 17 oktober 2016 verklaart de voorzieningenrechter de beschikking van 7 september 2016 alsnog uitvoerbaar bij voorraad en veroordeelt N om de leveringsakte te passeren, waaraan N uitvoering geeft.
De kamer voor het notariaat te Amsterdam heeft de klacht ongegrond verklaard (ECLI:NL:TNORAMS:2017:15).
De klacht
N had als veilingnotaris uiterlijk vanaf de kennisgeving van de (gestelde) wanprestatie haar diensten moeten weigeren, omdat op dat moment sprake was van een schending van een contractueel recht van een derde (K1) zonder dat een concurrent leveringsrecht (de koopovereenkomst tussen B en X) had of een (andere) rechtvaardigingsgrond aanwezig was.
N heeft de schijn van partijdigheid gewekt door als veilingnotaris op te treden in een executoriale veiling waar haar kantoorgenoot als partijadviseur voor B bij betrokken was, terwijl betrokkenen daartegen expliciet bezwaar hadden gemaakt. N had het belang van K2 in de verzoekschriftprocedure moeten bewaken. Dat belang is onder andere gelegen in het genereren van de hoogst mogelijke executieopbrengst. De LOI is tevens door K2 ondertekend en die had belang in het voorkomen dat verdere wanprestatie werd gepleegd.
Het verweer
N was tot het bericht van P niet op de hoogte van de (inhoud van de) LOI en de beweerde wanprestatie. Aangezien sprake was van een hoger bod, welk bod reeds door B was aanvaard vóórdat zij de e-mail van P ontving, heeft zij op goede gronden kunnen meewerken aan de uitvoering van de koopovereenkomst. N had gegronde redenen om aan te nemen dat de door K1 gepretendeerde aanspraken niet in de weg behoefden te staan aan verkoop en levering aan X. Ook was zij op grond van het Novitaris-arrest (ECLI:NL:HR:2015:831) niet gehouden om haar dienstverlening te staken. Verder zou het stoppen van de veilingprocedure aanzienlijke schade voor B hebben veroorzaakt.
Wat betreft de schijn van partijdigheid hoefde zij zich niet als veilingnotaris terug te trekken, omdat K1 niet meer als mogelijke partij in beeld was, waardoor belangenconflict tussen B en K1 geen rol meer speelde. K2 was als schuldenaar wel een belanghebbende, maar niet een betrokken partij in de zin van artikel 18 lid 2 Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg), aldus N.
Het oordeel
Tuchtrechtelijke en civielrechtelijke maatstaf
Het hof heeft in zijn uitspraken van 24 mei 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685) en 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1120) overwogen dat er in het algemeen goede gronden zijn om dienst te weigeren wanneer het de notaris bekend is dat zijn dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Van de notaris wordt verlangd dat hij zich terughoudend opstelt in geval van conflicterende rechten, maar hij is niet onder alle omstandigheden verplicht tot dienstweigering. Indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris dient te behartigen, kan de notaris in verband daarmee tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking desondanks moet verlenen.
Deze tot op heden gehanteerde tuchtrechtelijke maatstaf is een andere dan de civielrechtelijke maatstaf die de Hoge Raad hanteert in het Novitaris-arrest, die is herhaald in HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850.
De tuchtrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris zijn dienst moet weigeren, tenzij sprake zou zijn van een schending van een rechtmatig belang van een betrokken partij dat de notaris dient te behartigen; in dat geval kan de notaris tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking toch dient te verlenen.
De civielrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris zijn dienst moet weigeren of opschorten, indien hij weet of na onderzoek tot het oordeel komt dat de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij een levering of bezwaring van een goed, hetgeen het geval is indien het recht van een derde door een wettelijke regel als het sterkere recht is aangewezen of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen.
Het notarieel tuchtrecht strekt er primair toe in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen, niet om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris vast te stellen. In de tuchtprocedure staat ter beoordeling of een notaris in overeenstemming heeft gehandeld met de voor zijn beroepsgroep geldende normen en gedragsregels.
Die beoordeling geschiedt aan de hand van andere maatstaven dan die worden gehanteerd bij de beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid en zonder de in een civiele procedure geldende en mede ter bescherming van de gedaagde (notaris) strekkende bewijsregels (HR 10 januari 2003, NJ 2003/537, ECLI:NL:HR:2003:AF0690). Het hof overweegt dat het verschil in de aard van het tuchtrecht en het civiele recht kan rechtvaardigen dat de tuchtrechter andere en hogere eisen stelt aan het handelen of nalaten van een notaris of de door hem te betrachten zorg, mits die eisen niet zodanig uiteenlopen dat het tuchtrecht van de notaris een handelen of nalaten of een andere mate van zorg verlangt dan het civiele recht en het optreden van de notaris in het rechtsverkeer daardoor op onaanvaardbare wijze wordt bemoeilijkt.
Het hof is van oordeel dat in gevallen als in deze de tuchtrechtelijke maatstaf in overeenstemming moet zijn met de civiel- rechtelijke maatstaf. Het uiteenlopen van de strengere tuchtrechtelijke maatstaf en de soepeler civielrechtelijke maatstaf kan er in deze gevallen immers toe leiden dat de notaris tuchtrechtelijk gehouden is zijn dienst te weigeren, terwijl hij civielrechtelijk vanwege juist deze dienstweigering aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. Dat bemoeilijkt op onaanvaardbare wijze een efficiënt en effectief optreden van de notaris en kan een belemmering vormen voor een ordelijk rechtsverkeer in het geval dat de notaris gevraagd wordt een dienst te verlenen die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde tot gevolg kan hebben. Daarbij is ook van belang dat naar het oordeel van het hof de civielrechtelijke maatstaf in tuchtrechtelijk opzicht recht doet aan de normen die zijn neergelegd in de artikel 93 lid 1, artikel 17 lid 1 en artikel 21 van de Wna.
In dit geval: geen reden tot dienstweigering
N dient als veilingnotaris te bevorderen dat voor de hypotheekhouder de hoogste opbrengst wordt gerealiseerd. Dat is ook in het belang van de schuldenaar, K2, en mogelijke andere schuldeisers.
N had geen reden voor dienstweigering. Zij kon haar werkzaamheden als veilingnotaris voortzetten aangezien B na aanvaarding van het onderhandse bod reeds op 16 mei 2016 en een dag vóór het bericht van P, een sterker recht op levering van het perceel had dan K1. Ex artikel 3:268 lid 2 Burgerlijk Wetboek diende het onderhandse bod vervolgens ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter te worden voorgelegd.
Overigens is rechtens niet vast komen te staan dat B wanprestatie heeft gepleegd. Tevens is niet aannemelijk geworden dat N eerder kennis droeg van de inhoud van de LOI. N is bij de voortzetting van haar dienstverlening zorgvuldig te werk gegaan, aangezien zij op verschillende momenten het oordeel van de rechter heeft afgewacht. Voorts is van belang dat een veilingnotaris het veilingtraject niet zomaar kan afbreken, omdat daarbij allerlei belangen zijn betrokken. Het hof acht deze klachtonderdelen, evenals de kamer, ongegrond.
Schijn van partijdigheid
Op grond van artikel 18 lid 2 Vbg passeert een notaris geen akten bij de totstandkoming waarvan hij of een kantoorgenoot als partijadviseur van een van de partijen betrokken is geweest, tenzij alle betrokkenen daarmee instemmen. Op grond van artikel 18 lid 3 Vbg dient de instrumenterend notaris zich als zodanig terug te trekken zodra een niet aanstonds overbrugbaar belangenconflict tussen partijen is ontstaan of dreigt te ontstaan over de rol van de notaris.
Een veilingnotaris treedt op als regisseur in de executieprocedure en dient zich op grond van artikel 17 lid 1 Wna onpartijdig op te stellen jegens alle bij de executie betrokkenen.
Vaststaat dat noch N, noch een van haar kantoorgenoten bij de totstandkoming van de LOI betrokken is geweest.
N heeft zich in deze zaak niet hoeven terugtrekken aangezien klagers, professionele partijen voorzien van deskundige juridische bijstand, van meet af aan wisten wie bij de procedure betrokken waren en wat de rol van eenieder was. Daarbij komt dat N op verschillende momenten haar werkzaamheden als veilingnotaris heeft opgeschort in afwachting van het oordeel van de rechter.
Het hof acht dit klachtonderdeel eveneens ongegrond.
Het Hof verklaart de klacht ongegrond.
Opmerking
Het hof brengt de tot op heden gehanteerde tuchtrechtelijke maatstaf, in gevallen als in deze zaak, in overeenstemming met de maatstaf van het Novitaris-arrest. Ter vermijding van misverstanden neemt het hof de volledige formulering van deze maatstaf over in deze uitspraak.