Panama Papers: notaris erkent te weinig awareness en te grote klantintimiteit
In juni 2014 richt mevrouw A als enige aandeelhouder en bestuurder de besloten vennootschap X BV op, gevestigd op haar privéadres. Mevrouw A is werknemer van het Nederlandse trustkantoor T.
Kandidaat-notaris KN passeert de akte van oprichting in de waarneming van notaris N. Het geplaatst kapitaal van 100 euro is, in tegenstelling tot wat de statuten bepalen, schuldig gebleven. In maart 2015 mailt de heer B, partner van T, onder andere aan KN:
‘(..) As soon as you have received the final OK from E please transfer all the shares in X BV currently being held by A to Mr. F. The purchase price will be USD 2,000.’
De heer F is partner bij een trustkantoor in Panama (TP).
Begin april 2015 bericht TP aan B: ‘Correct, is a go!!!’ B stuurt dit bericht van TP zonder commentaar door aan de KN. De daaraan voorafgaande e-mails (de e-mailstring) waren bijgevoegd en gingen onder meer over ‘today’s telephone conversation regarding the possibility of using a Dutch entity to sign “a promise to buy” agreement for a property in Ecuador.’ Daaruit wordt duidelijk dat het niet de bedoeling was om de afspraken geheel na te komen en dat er middels X BV 2 miljoen dollar via een bankrekening in Slowakije naar Ecuador zou worden weggesluisd.
In de vroege ochtend van 1 april 2015 ziet KN de e-mail van B en stelt zij stukken op voor een directiewisseling bij X en de aandelenoverdracht, die zij aan B mailt. B reageert en voegt bijlagen toe (powerpointslides) met een stappenplan van de gehele transactie. Op 9 april 2015 passeert N de akten.
Op 6 en 7 april 2016 verschijnen er in de media berichten over onthullingen in de Panama Papers dat het kantoor van N en KN had meegewerkt aan dubieuze financiële constructies. N neemt direct contact op met het Bureau Financieel Toezicht (BFT) en vraagt hen onderzoek te verrichten binnen de afdeling notariaat van het kantoor. N legt zijn functie als bestuursvoorzitter van het kantoor neer. Tevens doen N en KN melding van een ongebruikelijke transactie in de zin van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).
De klacht
In het dossier X BV is door gebruikmaking van een stroman-/schijnconstructie (mogelijk) sprake van een dubieuze financiële constructie. De klacht van het BFT betreft de schending van de onderzoeksplicht, overtreding van het verscherpt cliëntenonderzoek, overtreding van de meldplicht, schending van de weigeringsplicht en de plicht tot het beëindigen van een zakelijke transactie.
Het aandelenkapitaal is niet volgestort. Er is geen informatie over prijsstelling en er is geen onderbouwing van de ‘valuta switch’ van dollar naar euro. Er blijkt niet van enige inventarisatie en beoordeling van het risico van het gebruik van de plankvennootschap in dit met spoed af te handelen dossier. Er is op voorhand al het voornemen om de transactie niet te laten doorgaan met daardoor een tevoren kenbaar verlies van 1,9 miljoen dollar.
Het oordeel
Gelet op het feit dat KN sinds 1 maart 2003 als zodanig werkzaam was, is de kamer van oordeel dat zij als dermate ervaren moet worden aangemerkt dat zij volledig tuchtrechtelijk verantwoordelijk is voor haar handelwijze.
Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt is een notaris verplicht zijn diensten te weigeren, althans dient hij zich eerst door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter daarvan.
Bij een vermoeden van witwassen of financieren van terrorisme moet een notaris bovendien een verscherpt cliëntenonderzoek verrichten als een zakelijke relatie of transactie naar haar aard of in verband met de staat waar de cliënt woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft, een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt. Ook dient een notaris een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan de Financiële Intelligence Unit en is het verboden een zakelijke relatie aan te gaan met of een transactie uit te voeren zo lang het (verscherpt) cliëntenonderzoek nog niet is afgerond. Voor een dergelijke transactie is een direct of causaal verband tussen de ongebruikelijke transactie en de werkzaamheden van de notaris geen vereiste.
De meldingsplicht kan ook van toepassing zijn als de dienstverlening op zichzelf geen ongebruikelijk karakter heeft en geen rol speelt bij het faciliteren van witwassen. Een notaris moet alert zijn op de vraag of zich in een dossier risico-indicatoren voordoen, zoals (onder meer) omschreven in de ‘Specifieke leidraad naleving Wwft voor notarissen’ van het BFT van 15 juli 2014. In deze leidraad wordt erop gewezen dat witwassen zich onder meer kan voordoen door het ‘gebruik maken van buitenlandse (offshore) vennootschappen, trusts of internationale complexe structuren waardoor de “paper trail” wordt doorbroken en de herkomst en/of de uiteindelijke belanghebbende niet meer te achterhalen is’.
KN verklaart dat zij de berichten in de e-mailstring heeft beschouwd als een herinnering van B dat er een ‘go’ was, waardoor zij zo snel mogelijk aan de slag zou gaan, maar geen acht heeft geslagen op de inhoud van de e-mails en de powerpointslides, die een schematische weergave bevatten van de onderlinge relatie tussen de diverse betrokken ondernemingen. N en KN hebben erkend dat die e-mail cruciale informatie over de beoogde transactie bevatte. De daarin vervatte informatie zou destijds voor hen zonder meer aanleiding hebben gevormd om nader onderzoek te verrichten, bijvoorbeeld naar de vraag wie de UBO (ultimate beneficial owner) was, naar de voorgenomen transactie met de andere entiteiten en naar de geldstromen en de genoemde bedragen.
N erkent dat hij (mede)verantwoordelijk is voor de gang van zaken en dat het kantoorbeleid niet afdoende was sinds de reikwijdte van de Wwft per 1 januari 2013 was uitgebreid. Volgens de notaris verliep het verifiëren en identificeren naar behoren, maar behoefden het monitoren van transacties en het signaleren van gevaargebieden verbetering. De awareness op dit gebied was destijds niet voldoende en de risico’s van een te grote klantintimiteit hadden beter onderkend moeten worden. Zo is (achteraf bezien ten onrechte) vertrouwen gehecht aan het feit dat T een bij het kantoor goed bekend trustkantoor was, dat de Wwft ook gold voor de aan T verbonden fiscalisten en dat T onder toezicht van De Nederlandsche Bank stond. Gelet op de belangrijke positie van de notaris in het rechtsverkeer, waaronder de rol van ‘poortwachter’, rekent de kamer het KN en N ernstig aan dat zij de genoemde informatie hebben gemist.
Wat betreft de maatregel acht de kamer het van belang dat pas een jaar na de transactie door N contact is opgenomen met het BFT. Wel hebben N en KN volledige openheid van zaken gegeven aan het BFT en is het kantoor direct begonnen met verbetering van het beleid. Zo zijn er sindsdien diverse protocollen en checklisten ingevoerd, is een externe compliance officer aan het kantoor verbonden, is een nieuw compliance-beleid vastgesteld voor het hele kantoor en zijn er diverse bijeenkomsten gehouden om de kernpunten van dit beleid toe te lichten aan alle medewerkers. Verder hebben KN en N naar voren gebracht dat de enorme media-aandacht, waarbij een beeld van hen is geschetst dat volgens hen geen recht doet aan de werkelijkheid, hen zeer heeft aangegrepen en grote emotionele en financiële gevolgen heeft gehad. N heeft de mondelinge behandeling van de klacht afgesloten met de mededeling dat hij het zeer betreurt dat het onderhavige dossier en de Panama Papers het notariaat in een slecht daglicht hebben geplaatst.
De kamer acht het passend en geboden dat aan N en KN de maatregel van berisping wordt opgelegd, met openbaarheid van de opgelegde maatregel. Opmerking verdient dat het de kamer ambtshalve bekend is dat KN sinds 31 augustus 2017 niet meer als kandidaat-notaris werkzaam is.
De notariskamer legt de maatregel berisping op met openbaarmaking van de maatregel.
Opmerking
De ‘Specifieke leidraad naleving Wwft voor notarissen’ (pdf) bevat allerlei voorbeelden en indicatoren, een must voor elke (kandidaat-)notaris. Ook voor diegenen die werkzaam zijn in het familierecht: het ‘gevonden geld’ in de bankkluis van vader kan ook zwart geld van de zoon zijn die door de aangifte door de notaris aan de Belastingdienst zijn geld witwast.