Opstellen van testamenten kan niet zonder bespreking van de (specifieke) huwelijkse voorwaarden
Klaagster K en wijlen haar echtgenoot E zijn in 1971 getrouwd na het maken van huwelijkse voorwaarden, die uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen inhouden. De aanvankelijk gezamenlijke echtelijke woning is in 2006 op naam van K gesteld om deze te onttrekken aan verhaal door zakelijke schuldeisers van de BV van E.
In 2006 zijn de huwelijkse voorwaarden gewijzigd bij akte verleden door notaris N. Onder andere is een facultatief finaal verrekenbeding opgenomen.
In 2012 hebben K en E een bespreking met N over hun testament, die N vervolgens passeert. E overlijdt in 2016.
In 2017 bericht de advocaat van K aan N onder meer:
‘Cliënte is van mening dat het op uw weg had gelegen om bij het opmaken van het testament ook de huwelijkse voorwaarden te betrekken c.q. te beoordelen. (…) Door bij het opmaken van het testament geen rekening te houden met de huwelijkse voorwaarden c.q. deze niet mee te nemen in uw beoordeling en door niet te adviseren om de huwelijkse voorwaarden te wijzigen (met name ten aanzien van het verrekenbeding), is cliënte van mening dat u ernstig tekort bent geschoten in de nakoming van uw verplichtingen en dat u wanprestatie heeft gepleegd. (…)’
De adviseur van N reageert dat de aansprakelijkheid niet wordt erkend, aangezien er geen opdracht was tot het raadplegen van de huwelijkse voorwaarden of het maken van een estate planning voor cliënten, en dat cliënten zijn bijgestaan door hun boekhouder.
K dagvaardt N in een civiele procedure, maar de rechtbank wijst de vorderingen af, overwegende dat N de hem gegeven opdracht tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden heeft uitgevoerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht. Ook strekte de zorgplicht van N bij het opstellen van de testamenten, volgens de rechtbank, niet zo ver dat hij uit eigen beweging onderzoek had moeten doen naar de huwelijkse voorwaarden en had moeten wijzen op de mogelijke fiscale gevolgen die samenhingen met het in die huwelijkse voorwaarden opgenomen facultatief finaal verrekenbeding.
N is in oktober 2018 gedefungeerd.
De klacht
N had het bestaan en de inhoud van de huwelijkse voorwaarden aan de orde moeten stellen bij het opmaken van de testamenten. N had moeten uitleggen wat de (fiscale) gevolgen waren van het facultatief verrekenbeding bij het overlijden. N ontkent dat hij door K en E op de hoogte is gesteld van de ernstige ziekte van E, hetgeen voor hen de reden was om zich tot de notaris te wenden. Voorts verschuilt N zich ten onrechte achter het feit dat K en E zich indertijd door een accountant en/of fiscaal adviseur lieten bijstaan, hetgeen feitelijk ook niet het geval was.
Het oordeel
Ook indien K en E zich begin 2012 opnieuw tot N wendden uitsluitend met de opdracht testamenten op te stellen, acht de kamer het onbegrijpelijk en ernstig nalatig dat N bij het opmaken van de testamenten niet het huwelijksgoederenregime heeft betrokken en niet heeft geverifieerd of de specifieke feiten en omstandigheden, die in 2006 aanleiding waren voor het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden en die naar hun aard doorgaans tijdelijk zijn, nog steeds aanwezig waren of dat deze inmiddels waren gewijzigd.
Het verweer van N dat geen uitdrukkelijke opdracht tot het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden van partijen voorlag en dat hij niet heeft nagevraagd of deze feiten en omstandigheden nog steeds aanwezig waren, omdat dat een gevoelige kwestie was en hij er liever niet zelf over wilde beginnen, miskent zijn verantwoordelijkheid als notaris om bij partijen na te gaan wat hun wensen ten aanzien van de nalatenschap waren en daarmee samenhangend wat de vermogensbestanddelen van die nalatenschap waren en ook het huwelijksregime van partijen te bespreken. Het was aan N om partijen hierin te adviseren of dit anderszins aan de orde te stellen en daarbij de mogelijke fiscale nadelen van de bestaande huwelijkse voorwaarden te betrekken.
Het is vaste jurisprudentie van het hof dat bij een geschil over de inhoud en/of reikwijdte van de aan de notaris verleende opdracht, het aan de notaris is om zijn stellingen daaromtrent te onderbouwen met een schriftelijke opdrachtbevestiging dan wel gespreksnotities, waaruit een en ander valt af te leiden. In de onderhavige zaak is echter niet gebleken van een door N gezonden opdrachtbevestiging. Ook ontbreken bijvoorbeeld dossieraantekeningen en/of gespreksnotities, waaruit de verstrekte opdracht dan wel hetgeen in 2012 is besproken, zou zijn af te leiden. Het is aan N om een opdracht schriftelijk vast te leggen.
Thans kan het hof niet vaststellen wat de inhoud en strekking van de opdracht (en besprekingen) is geweest. De gevolgen hiervan komen voor risico van N.
Ook als K en E slechts een beperkte opdracht hadden gegeven, bracht de op N rustende zorgplicht mee dat hij zich voorafgaand aan het passeren van de testamenten had moeten vergewissen van het relevante feitencomplex in deze zaak. Van N had mogen worden verwacht dat hij in 2012 zijn eigen dossier had geraadpleegd en had onderzocht in hoeverre de in 2006 gewijzigde huwelijkse voorwaarden (nog) aansloten op hun omstandigheden en de nog op te stellen testamenten. Het behoorde tot de verantwoordelijkheid van N om eventuele (fiscale) consequenties voor de nalatenschap met hen te bespreken en aldus na te (kunnen) gaan wat hun wensen en bedoelingen daarover waren. Niet relevant is dan ook verder of K en E destijds tevens werden geadviseerd door een accountant. Door dit alles na te laten, heeft N zijn zorgplicht in ernstige mate veronachtzaamd en tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.
Het Hof legt de maatregel berisping op en een geldboete van 5.000 euro.
Opmerking
De civiele rechter zag geen zorgplicht voor N om de huwelijkse voorwaarden er bij te halen. Hieruit blijkt weer dat het zinvol is om eerst de tuchtrechter in te schakelen als deskundige van de notariële praktijk.
Voor de notaris geldt verder dat hij juist met het erbij halen van vorige dossiers zijn toegevoegde waarde kan tonen en bovendien het nut voor cliënten om naar hun ‘eigen’ notaris te gaan.