Casinospel met grond: ook de notaris verliest (zijn ambt)
Notaris N passeert op verzoek van verkoper V (een bv) tussen begin 2016 en eind 2017 ruim 87 leveringsakten betreffende percelen landbouwgrond aan klaagster K.
K is getrouwd op huwelijkse voorwaarden, haar echtgenoot is ook klager in deze. In de meeste gevallen verkrijgt V de gronden enkele maanden voorafgaand aan de leveringen aan K. N is betrokken bij zowel de B-C als de B-C-D-transacties.
De totale koopprijs van de door K gekochte percelen bedraagt meer dan 11 miljoen euro. V heeft hiermee fenomenale prijsstijgingen gerealiseerd, variërend van ruim 300 procent tot in het uiterste geval ruim 1.000 procent.
Bij de toezending van de conceptakten aan K vermeldt N in zijn begeleidende brief telkens:
‘In een eerder stadium hebt u reeds te kennen gegeven dat u zich bewust bent van het volgende.
a) het speculatieve karakter van uw aankoop en de prijsstijging tussen het moment van levering aan de verkoper en vervolgens aan u,
b) het feit dat u ‘slechts’ landbouwgrond koopt waarbij uw aankoopsom aanzienlijk hoger ligt dan de gemiddelde prijs van de omliggende landbouwgrond,
c) het feit dat de Autoriteit Financiële Markten waarschuwt voor riskante beleggingen in grond.
d) het feit dat wanneer er terzake van de aangekochte grond geen bestemmingsplanwijziging plaatsvindt, de kans op verlies bij doorverkoop door u van deze grond bijzonder groot is en dat dit risico op verlies volledig voor uw eigen rekening komt en dat u noch de verkoper noch de behandelend notaris hiervoor kunt aanspreken. (...)’.
De leveringsakten passeren met schriftelijke volmacht van K. N nodigt K een enkele keer uit voor een gesprek op kantoor, maar K weigert dit. N heeft K dus niet persoonlijk ontmoet.
In de leveringsakten zijn ook Belehrungsclausules opgenomen, waaronder waarschuwingen dat het een C-D-transactie betreft, dat tussen de transacties een waardestijging ten gunste van verkoper zit, dat de transacties niet vallen onder de toezichtregeling van de Autoriteit Financiële Markten en dat er geen garanties zijn ten aanzien van bestemmingswijziging.
De klacht
N heeft nagelaten de echtgenoot van K, mede-rekeninghouder en belanghebbende, over de transacties te informeren. Om deze reden en vanwege het feit dat het ging om ABC-transacties had N de dienstverlening moeten weigeren, of moeten opschorten totdat K haar echtgenoot zou hebben geïnformeerd, dan wel totdat N een melding ongebruikelijke transacties zou hebben gedaan. N heeft nagelaten hun belangen (afdoende) te behartigen. Door het opnemen van vrijwaringsclausules heeft hij vooral oog gehad voor zijn eigen belang en dat van V.
Het verweer
N heeft K voldoende duidelijk en bij herhaling zowel mondeling per telefoon als schriftelijk, voor de (mogelijke en/of waarschijnlijke) gevolgen van haar handelen gewaarschuwd.
N kon vanwege zijn geheimhoudingsplicht de echtgenoot van K niet rechtstreeks benaderen en zijn verzoek aan K om dit wel te doen werd door haar afgewezen. N heeft, gelet op zijn ministerieverplichting en ondernemersbelang, de leveringsakten voor K en V kunnen en moeten passeren.
Inleiding kamer
In deze zaak zijn van belang (de rechtspraak over) de normen van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), met name het (verscherpt) cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.
Praktijkvoorschriften voor de toepassing van de hierboven bedoelde normen zijn onder meer gepubliceerd in Notariaat Magazine (2007/8), artikel ‘Checklist voor ABC-transacties’. Hierin wordt gesteld dat de notaris in geval van ABC-transactie en bijkomende relevante omstandigheden moet overwegen dienst te weigeren.
De rechtspraak over ABC-transacties (zie onder meer ECLI:NL:GHAMS:2016:2834) stelt voorop dat een dergelijke transactie niet per definitie wordt aangemerkt als een transactie waaraan een notaris nooit medewerking mag verlenen. Uitgangspunt is dat de notaris verplicht is zijn ministerie te verlenen, tenzij sprake is van gegronde redenen om zijn dienst te weigeren. Dit kan zich voordoen indien sprake is van een ongebruikelijk prijsverschil in opvolgende transacties.
Een zorgvuldige ambtsuitoefening brengt dan mee dat de notaris nagaat of dat prijsverschil op goede gronden verklaarbaar is. Van de notaris mag immers verwacht worden dat hij bekend is met het feit dat een ABC-constructie misbruikt kan worden als instrument voor onder meer hypotheekfraude, belastingontduiking, witwassen en het oplichten van onwetende particulieren.
Nadere vaststelling feiten
De leveringsakten zien stuk voor stuk op ABC-transacties waarbij sprake is van een onverklaarbare prijsstijging. N heeft erkend dat hij dit wist. N heeft verder verklaard dat hij nog nooit heeft meegemaakt dat de bestemmingswijziging en daaruit voortvloeiende prijsstijging – waarop K speculeerde – nadien ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. N heeft het risico dat K met de transacties liep, benadrukt door een vergelijking te trekken met de risico’s van een casinospel zoals bijvoorbeeld roulette.
Oordeel
Het enkele feit dat N K heeft gewezen op het risico van haar transacties, ontslaat hem niet van zijn verantwoordelijkheid om zich zelfstandig een oordeel te vormen over de verlangde werkzaamheden en deze zo nodig op te schorten of te weigeren.
N had zich ondanks het feit dat K zijn waarschuwingsclausules negeerde, behoren af te vragen of en in hoeverre zijn werkzaamheden in deze zaak wellicht leidden tot strijd met het recht of met de openbare orde, dan wel of zijn werkzaamheden kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg zouden hebben, dan wel of er sprake was van een andere gegronde redenen voor weigering.
N heeft geen blijk gegeven van (verdere) afwegingen die hij in dit verband gemaakt heeft. Ook is niet gebleken dat N heeft overwogen om een melding ongebruikelijke transactie(s) te doen, en/of om welke reden hij heeft besloten daarvan af te zien. N heeft slechts sporadisch kortdurend telefonisch contact gehad met K, maar met V daarentegen wel nader overleg gevoerd over de waarschuwingsclausules. Onmiskenbaar had V belang bij de profijtelijke transacties. Juist in die situatie had N zich een beeld moeten vormen bij de persoon van K en haar beweegredenen de transacties aan te gaan, haar te waarschuwen en bij gebreke van een overtuigende reactie zijn diensten moeten weigeren.
N wist dat K haar vermogen verkreeg door exploitatie van een tomatenkwekerij. De aangekochte percelen lagen echter geografisch ver uiteen. N heeft het kennelijk niet nodig gevonden na te gaan of en in hoeverre de bewuste aankopen wel of geen verband hielden met de bedrijfsmatige activiteiten van K.
Het feit dat het N vanwege zijn geheimhoudingsverplichting wellicht niet zonder meer vrijstond zelfstandig contact op te nemen met de echtgenoot van K doet niet af aan de verantwoordelijkheid van N ten opzichte van K en verzwaart deze in dit geval zelfs. Het had ook daarom op de weg van N gelegen erop te staan dat K ten minste één keer persoonlijk, in een gesprek bij hem op kantoor, haar beweegredenen toe kwam lichten.
Maatregel
N is zodanig ernstig en langdurig tekortgeschoten in de vervulling van zijn ambtsopdracht en daaruit voortvloeiende verplichtingen dat aan hem de maatregel van ontzetting uit het ambt moet worden opgelegd.
N was zich volledig bewust van het op voorhand zeker verliesgevende karakter van de door hem in grote aantallen en gedurende langere periode verzorgde eigendomsoverdrachten, terwijl het hem duidelijk geweest moet zijn dat K op waardestijging rekende. N heeft zelf de vergelijking getrokken met een casinospel – met in dit geval uitsluitend kwade kansen.
Ook het feit dat N kennelijk vanuit een (te) beperkte taakopvatting geen noodzaak heeft gezien voor persoonlijke Belehrung of adequate dossierdocumentatie en zich in dit verband ter zitting op zijn ondernemersbelang beroept, maakt de maatregel van ontzetting naar het oordeel van de kamer onontkoombaar.
De notariskamer legt de maatregel ontzetting uit het ambt op.
Opmerking
De KNB heeft door nieuwsberichten in 2010 en op 15 februari 2012 specifiek gewaarschuwd voor grondspeculatie en gewezen op de verplichtingen die de AFM stelt aan verkopers, zoals een vergunning.
De kamer overweegt inleidend dat er Wwft-normen spelen in deze zaak, maar gaat daar in het inhoudelijk oordeel nauwelijks op in. Op zijn minst zijn er vragen over naleving van de Wwft-eisen, zoals verscherpt cliëntonderzoek naar beide partijen, het vastleggen van Wwft-indicatoren en de overwegingen van het wel of niet doen van een MOT-melding.
Curieus dat klagers N verwijten geen MOTmelding te hebben gedaan, immers deze wordt niet aan partijen gemeld.
Opvallend is dat N zich niet laat bijstaan door een advocaat. Die had hem het beroep op zijn ondernemersbelang zeker afgeraden.