Contractsvrijheid in de hypotheekakte: notariële belangen versus partijbelangen

Klager K is (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van X bv en is/was eigenaar van een weiland en een woonhuis.
In 2016 dreigt hypotheekhouder H met executoriale verkoop. Om dit te voorkomen, vinden er besprekingen plaats tussen K, Y en H.
K en Y (als directeur van A bv) sluiten een koopovereenkomst waarbij het weiland en het woonhuis worden verkocht. X bv sluit een koopovereenkomst met Y waarbij het bedrijfspand wordt verkocht.
Notaris N stelt op basis van deze koopovereenkomsten een conceptleveringsakte op.
N passeert twee maanden later een hypotheekakte, waarbij ten gunste van A bv hypotheekrechten worden gevestigd op onder andere het bedrijfspand en het weiland. De financiering is bestemd om een regeling tegen finale kwijting met H te treffen. In de hypotheekakte is een bepaling opgenomen dat de hypotheekhouder eigendom van het onderpand verkrijgt als hoofdsom en rente niet binnen de daartoe gestelde termijn zijn voldaan en een bepaling dat bij niet-nakoming de hypotheekhouder het onderpand geheel in eigendom verkrijgt inclusief een onherroepelijke volmacht.
Eind 2017 wijst de advocaat van K in een brief N op de nietigheid van het beding en de volmacht. N stelt A bv hiervan op de hoogte. N bericht K dat A bv haar naar aanleiding van een ingebrekestelling heeft gevraagd de overdracht van het bedrijfspand in orde te maken.

De klacht

1. Opmaken en verlijden van de hypotheekakte in strijd met het bepaalde in artikel 3:235 en/of artikel 3:268 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW).
2. N heeft doen voorkomen dat het in de hypotheekakte opgenomen beding ten uitvoer kon worden gebracht.
3. N heeft ten onrechte een conceptleveringsakte opgesteld.
4. N heeft K laten weten dat zij de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) advies zou vragen over het toe-eigeningsbeding in de hypotheekakte en de onderliggende koopovereenkomsten. Over het verloop en de uitkomst daarvan heeft N nooit meer iets medegedeeld.
5. N heeft de brief van de advocaat van K doorgezonden aan onder andere Y zonder toestemming van K.
6. N heeft voormelde brief doorgezonden zonder K te informeren.
7. N is niet opgetreden als een onafhankelijk notaris; zij heeft zich laten leiden door de belangen van A bv met achterstelling van de belangen van K.
8. N heeft verklaringen afgelegd die in strijd zijn met de waarheid.

De kamer voor het notariaat Arnhem- Leeuwarden (ECLI:NL:TNORARL:2019:34) verklaart de klachtonderdelen 1, 2, 4, 5 en 6 gegrond en de onderdelen 3, 7 en 8 ongegrond en legt de maatregel berisping op.

Het verweer

Het hoger beroep richt zich alleen op de klachtonderdelen 3, 7 en 8. Volledigheidshalve zullen verweer en oordeel van de kamer ook worden besproken.

1. en 2. Voor het passeren van de hypotheekakte heeft N partijen uitdrukkelijk erop gewezen dat het opnemen van het beding geen zin had of niet toegepast zou kunnen worden.
Partijen hebben sterk aangedrongen het beding op te nemen als signaalfunctie en vanwege hun contractsvrijheid. Het zag ernaar uit dat er anders geen overeenstemming tussen partijen werd bereikt. N heeft onder deze omstandigheden en de grote tijdsdruk, de betrokken belangen uitdrukkelijk tegen elkaar afgewogen en het beste uit ‘twee kwaden’ gekozen. N ontkent dat zij het heeft doen voorkomen dat het beding ten uitvoer kon worden gebracht.

3. N heeft gehandeld op basis van aangeleverde koopovereenkomsten. Partijen hebben in plaats van uitvoering van deze overeenkomsten verzocht om een hypotheekakte.

4. Contact met de KNB was niet meer nodig vanwege de onderhandelingen tussen partijen.

5. en 6. N heeft verklaard dat ze er beter aan had gedaan dit anders aan te pakken.

7. N betwist dat zij zich slechts heeft laten leiden door het belang van A bv.

Het oordeel

Klachtonderdelen 1 en 2:
Artikel 3:235 BW verbiedt onder alle omstandigheden het opnemen van een nietig beding, ook als partijen daar uitdrukkelijk om verzoeken.
N heeft de indruk gewekt dat het beding ten uitvoer kon worden gebracht door aan te geven dat is gevraagd de overdracht van het bedrijfspand in orde te maken. Deze klachtonderdelen zijn gegrond.

Klachtonderdeel 3:
Het enkel opstellen van een conceptakte is niet klachtwaardig. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Klachtonderdeel 4:
N had K van het verloop van het contact met de KNB op de hoogte moeten stellen, zeker als N geen contact met de KNB heeft gezocht. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Klachtonderdelen 5 en 6:
De brief aan N was vertrouwelijk. Het stond N niet vrij om A bv te informeren over deze brief. Deze klachtonderdelen zijn gegrond.

Klachtonderdeel 7:
N heeft de indruk gewekt dat het verzoek van A bv om de overdracht in orde te maken, uitvoerbaar was. N had dit verzoek moeten weigeren en heeft hiermee de schijn van partijdigheid gewekt. Dit klachtonderdeel is dan ook, anders dan de kamer oordeelt, gegrond.

Klachtonderdeel 8:
Het is niet aannemelijk geworden dat N doelbewust in strijd met de waarheid bepaalde stellingen heeft ingenomen. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Het Hof legt de maatregel schorsing voor twee weken op.

Opmerking

Opmerkelijk is het verschil in maatregelen tussen kamer en hof. Het opnemen van een nietig beding heeft in eerste instantie niet tot een schorsing geleid, terwijl daar ook de kern van het ambt wordt geraakt.