Negatieve bewaringspositie en de bevoegdheden van een geschorste notaris

Op het moment dat notaris N zich in voorlopige hechtenis bevindt, mailt zijn externe boekhouder hem dat er een negatieve bewaringspositie is door een foutieve betaling aan een derde. De dag daarna stort de betreffende derde het te veel betaalde bedrag terug op de kwaliteitsrekening van N, waardoor de bewaringspositie weer positief is.
In de daaropvolgende maanden is N op grond van een aantal aaneensluitende ordeen tuchtmaatregelen in de uitoefening van zijn ambt geschorst. Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) start een onderzoek op het kantoor van N en dient een drietal klachten in. De kamer (ECLI:NL:TNORARL:2019: 13) verklaart twee klachtonderdelen ongegrond en het derde klachtonderdeel gegrond.

De klacht

1. a. Gedurende ongeveer twee weken was er een negatieve bewaringspositie.
   b. Het niet terstond aanvullen en niet onverwijld melden van de negatieve bewaringspositie bij het BFT.
   c. Verzuim om de bewaringspositie te berekenen voordat gelden werden overgeboekt van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening.
2. N is tijdens de schorsing naar buiten getreden en heeft cliëntencontact gehad. N heeft daarmee inbreuk gemaakt op het voorschrift van artikel 29 lid 7 Wet op het notarisambt (Wna), gelezen in samenhang met artikel 2 Wna.
3. Op het kantoor zijn vijf akten aangetroffen die in 2014 zijn gepasseerd, maar niet waren ingeschreven in het repertorium en niet ter registratie waren aangeboden. De akten waren niet ingebonden en niet opgeslagen in de kantoorkluis.

Het verweer

1. a. De negatieve bewaringspositie is niet ontstaan door overboeking van gelden naar de kantoorrekening, maar door een betaalfout, die door bijzondere omstandigheden (een nieuwe medewerker) niet onmiddellijk is ontdekt. Een betaalfout kan – hoe zorgvuldig men ook te werk gaat – nooit helemaal worden voorkomen. De negatieve bewaringspositie was kort van duur en beperkt van omvang.
   b. N bevond zich in voorlopige hechtenis en heeft daardoor niet kunnen voldoen aan de vereiste onverwijlde melding en aanvulling.
   c. In geen enkel geval zijn en worden zonder voorafgaande berekening van de bewaringspositie bedragen van enige substantie aan de kwaliteitsrekening onttrokken.
2. N heeft geen ambtshandelingen in enge zin verricht. Als er al in die periode (onvermijdelijk) contact was met cliënten, heeft hij telkens vooraf geverifieerd of men van de schorsing op de hoogte was, of meegedeeld dat hij geschorst was en dus geen notaris was, voordat de communicatie werd voortgezet.

Het oordeel

Klachtonderdeel 1
a. Het hebben en gedurende enige tijd laten voortbestaan van een negatieve bewaringspositie is in strijd is met de verplichting dat een notaris onmiddellijk en zonder enige beperking over deze derdengelden moet kunnen beschikken. Op het moment dat de foutieve overboeking ontstond, was N nog niet geschorst of verhinderd om hiervan kennis te nemen. N was op dat moment ten volle verantwoordelijk voor zijn kantoororganisatie. Het Hof verklaart dit onderdeel – anders dan de kamer – gegrond.
b. N was in absolute zin verhinderd om opvolgende maatregelen (aanvulling en melding) te treffen. Bovendien was er een waarnemer benoemd en was N onbevoegd met betrekking tot zijn eigen protocol het notarisambt uit te oefenen. Het Hof verklaart dit klachtonderdeel dan ook (in zoverre) ongegrond.
c. Er is onvoldoende geconcretiseerd dat N, voordat daadwerkelijk werd overgegaan tot overboeking van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, niet heeft vastgesteld of de bewaringspositie daartoe toereikend was. Het Hof acht dit klachtonderdeel reeds daarom ongegrond.

Klachtonderdeel 2
Een geschorste notaris is bevoegd andere dan notariële werkzaamheden te verrichten wanneer deze redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor het als ondernemer voeren van zijn kantoororganisatie. Het geven van een advies aan cliënt(en), het voeren van een gesprek en correspondentie met cliënt(en) valt onder de werkzaamheden waartoe de geschorste notaris niet bevoegd is. De gevraagde toestemming van cliënt(en) maakt de werking van de schorsing niet ongedaan. N is tuchtrechtelijk zelf verantwoordelijk voor zijn keuze om als geschorst notaris toch werkzaamheden te verrichten.
Anders dan de kamer is het Hof van oordeel dat N heeft gehandeld in strijd met de Wna. Het Hof verklaart dit klachtonderdeel gegrond.

Klachtonderdeel 3
Het Hof ziet geen reden over dit klachtonderdeel anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.

Het Hof legt de maatregel berisping op.

Opmerking

Inbreuk op de bewaringsplicht leidt in beginsel tot ontzetting uit het ambt. Het Hof overweegt bijzondere omstandigheden om van dit standpunt af te wijken, onder andere dat het bewaringstekort van beperkte omvang was en de derde prompt (na ontdekking van de fout) heeft terugbetaald. De vraag is of de notaris had kunnen aanvullen als de derde niet had terugbetaald.