Notaris moet cliënt informeren en zelf laten kiezen tussen onderhandse of notariële (geldlenings)akte

Klager K (bv) verkoopt zijn onderneming (met vier winkels), diverse activa en dergelijke. De onderhandelingen zijn gevoerd door K en de heer X, vertegenwoordiger van de kopende bv. Notaris N maakt een concept van de onderhandse ‘Koopakte Activa’ op die partijen zelf (met legalisatie) kunnen ondertekenen.
X mailt K en N dat partijen een aanvullende overeenkomst op willen stellen, en mailt onder andere: ‘Wat ik hierboven geschetst heb, is slechts mijn denkrichting en ik laat ons graag door N verder adviseren hoe we dit verder in een overeenkomst moeten gieten.’ X en K tekenen de koopovereenkomst eind maart 2018. Betaling van de koopprijs vindt plaats deels door een geldlening. N mailt partijen een concept onderhandse akte van geldlening met borgtocht en licht onder meer toe dat hij nog heeft opgenomen dat beide partijen de bevoegdheid tot verrekening hebben, wat ook uit de wet voortvloeit. K en X ondertekenen deze. In februari 2019 meldt de gemachtigde van K zich bij N met klachten en verzoekt N om interne behandeling. N legt uit waarom hij in dit geval had gekozen voor een onderhandse akte van geldlening.

De klacht

N heeft K niet voorgelicht over het verschil met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een notariële akte van geldlening met borgtocht en een onderhandse akte. Het is niet aan N om – zonder overleg – die afweging te maken.
Voorts heeft N hem niet (voldoende) voorgelicht over het verrekeningsbeding, heeft N nagelaten erop toe te zien dat de geldlening het goedschrift van artikel 158 lid 1 Rechtsvordering bevat, en had N het verzoek om de interne klachtenregeling te volgen niet mogen negeren.
De kamer Arnhem-Leeuwarden heeft de (eerstgenoemde) klacht gegrond verklaard en de maatregel van waarschuwing opgelegd (ECLI:NL:TNORARL:2019:39).

Het verweer

De wet verplicht niet tot een authentieke akte en X en K hebben daarom niet verzocht. Het opmaken van de geldlening in onderhandse vorm is de meest logische en gebruikelijke keuze en brengt tussen de belangen van partijen de noodzakelijke balans aan.
In hoger beroep benadrukt N dat het in de notariële praktijk niet gebruikelijk is dat bij het opmaken van een geldlening aan de betreffende partijen de keuze wordt voorgelegd en dat die partijen omtrent de gevolgen van die keuze worden geïnformeerd. In hoger beroep verklaart N dat hij thans bij het opstellen van een overeenkomst van geldlening de keuze aan partijen voorlegt, maar dat de uitkomst geen verschil maakt.

Het oordeel

- Keuze onderhands of notarieel Niet is gebleken dat K en X op de hoogte waren van een keuzemogelijkheid tussen een authentieke of onderhandse akte en de gevolgen daarvan. N had K en X daarover moeten informeren en aan hen de keuze moeten laten.
Het is in de praktijk gebruikelijk dat de notaris de keuzes die hij bij die uitwerking heeft gemaakt ter kennis van partijen brengt door een concept van de akte aan hen te verstrekken. De notaris hoeft niet elke keuze eerst aan partijen voor te leggen en met hen te bespreken, zeker niet wanneer deze keuzes voor partijen, mede gelet op de juridische deskundigheid van de notaris, vanzelfsprekend zijn of wanneer ze van ondergeschikt belang zijn. De notaris moet wel de keuze tussen een onderhandse en authentieke akte met partijen bespreken. De verschillen tussen deze twee akten zijn zo wezenlijk dat de notaris partijen daarover moet voorlichten, zodat zij zelf kunnen kiezen.
- Toelichting bij toegevoegde verrekeningsbepaling De mededeling dat de verrekeningsbevoegdheid ‘uit de wet voortvloeit’, kan de onjuiste indruk wekken dat het contractueel uitsluiten daarvan rechtens niet mogelijk is, terwijl dit heel wel mogelijk is en geenszins ongebruikelijk. Verrekening is een voor de rechtspositie van partijen zo belangrijk onderdeel van hun afspraken dat N dit in elk geval aan partijen had moeten voorleggen. Het hof acht dit handelen onzorgvuldig.
- Ontbreken goedschrift Een goedschrift is niet vereist als in de akte de verbintenissen van meer dan één partij zijn vastgelegd. Weliswaar is borgtocht een overeenkomst waarbij slechts één partij een verbintenis aangaat, maar in de onderhandse akte is niet uitsluitend een borgtocht vastgelegd.
- Interne klachtenregeling De kamer heeft overwogen dat N de klachten serieus heeft genomen en erop heeft gereageerd. De kamer ziet niet in wat de meerwaarde is van de interne klachtenregeling en welk belang klagers daarbij zouden hebben, aangezien de klachtenfunctionaris van zijn kantoor N zou hebben gevraagd een reactie op de klachten te formuleren.
Artikel 2 Verordening Klachten- en geschillenregeling van de KNB uit 2011 bepaalt dat de notaris zorg draagt voor een kantoorklachtenregeling. Het hof is van oordeel dat de kantoorklachtenregeling wel degelijk een duidelijke meerwaarde heeft en veel onheil kan voorkomen. Zo kan een klager ervaren dat het notariskantoor de klacht serieus neemt en kan de klacht op een bevredigende wijze in een vroeg stadium worden verholpen. K vroeg N ervoor te zorgen dat het kantoor zijn klachten intern behandelt als klacht en dat de reactie van de klachtencoördinator van kantoor wordt afgewacht. N heeft vervolgens de klachten zelf beantwoord, zonder te reppen van de kantoorklachtenregeling of de klachtencoördinator. Het stond N uiteraard vrij zelf te reageren op de klachten. Het is wel vreemd dat N de klacht niet ook heeft doorgeleid naar de klachtencoördinator of niet heeft laten behandelen overeenkomstig de kantoorklachtenregeling. Nu N de klachten serieus heeft genomen en erop heeft gereageerd, heeft N in dit geval niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

Het Hof legt de maatregel waarschuwing op.

Opmerking

Zekerheid is de belangrijkste toegevoegde waarde van de notaris. Het notariaat doet er goed aan juist van het domeinmonopolie gebruik te maken en de voordelen van een notariële akte te benadrukken. De (vaak) veronderstelde wens om de goedkoopste route te kiezen, is met een eenvoudige uitleg van de gevolgen meestal snel van de baan. Het hof corrigeert de kamer wat betreft de meerwaarde van de interne klachtenregeling. Deze klachtenregeling is verplicht en moet daarmee ook gevolgd worden.