Notaris kan leveringsakte niet gesanctioneerde Russische rechtspersoon verlijden

In de Jemerak-zaak voor het Europese Hof van Justitie ging het om de uitleg van artikel 5 quindecies lid 2 onder b van Verordening (EU) Nr. 833/2014. Hierin staat dat het verboden is direct of indirect diensten op het gebied van juridisch advies te verlenen aan in Rusland gevestigde rechtspersonen, entiteiten of lichamen. Hoewel deze uitspraak is gedaan in een Duitse zaak over een notariële koopakte van onroerend goed, is deze ook relevant voor Nederland. Daarom heeft de KNB de ministeries van Buitenlandse Zaken en J&V gevraagd wat deze uitspraak betekent voor dienstverlening door het Nederlandse notariaat aan of ten behoeve van niet gesanctioneerde in Rusland gevestigde rechtspersonen.

Juridisch advies

Kernvraag is volgens J&V of de activiteiten van de notaris in Nederland vergelijkbaar zijn met die van een notaris in Duitsland en dus niet kunnen worden aangemerkt als diensten op het gebied van juridisch advies in de zin van punt 38 van het arrest. In dit punt is aangegeven dat met het begrip 'juridisch advies' in het algemeen advies over een rechtsvraag wordt bedoeld. Het begrip 'juridisch advies', dat in samenhang met het begrip 'diensten' in voormeld artikel 5 quindecies lid 2 wordt gebruikt, verwijst naar de uitoefening van een economische activiteit die is gebaseerd op een relatie tussen een dienstverlener en zijn cliënt, met als doel juridisch advies te verlenen, waarbij een dienstverlener advies over juridische kwesties verleent aan personen die daar om verzoeken.

Wettelijke taak

De overeenkomst tot koop van onroerend goed hoeft in Nederland niet door de notaris te worden opgesteld. Maar voor de levering van onroerend goed is een notariële leveringsakte wettelijk vereist, die door de notaris wordt ingeschreven in het Kadaster. Met andere woorden: het verlijden van de notariële leveringsakte is een wettelijke taak van de notaris in zijn hoedanigheid als publiek ambtenaar. En zonder deze tussenkomst van de notaris is overdracht van onroerende zaken in Nederland niet mogelijk. Deze tussenkomst van de notaris, op verzoek van de contractpartijen, behoort tot de taken van openbare dienst die door de overheid aan notarissen bij wet zijn toevertrouwd (punt 42 arrest).

Verlijden

De tussenkomst van de notaris in Nederland lijkt – net zoals in Duitsland – bovendien beperkt te blijven tot het verlijden van de betrokken leveringsakte of, in voorkomend geval, tot een weigering om die akte te verlijden teneinde in volledige onafhankelijkheid en onpartijdigheid te voldoen aan een op hem rustende wettelijke verplichting, zonder naast die authenticatie juridisch advies te verstrekken ter bevordering van de specifieke belangen van de partijen (punt 43 arrest). Daarom kan het Jemerak-arrest volgens J&V zo worden uitgelegd dat de notaris in Nederland de leveringsakte kan verlijden.

Andere authenticaties

Dit geldt ook voor andere notariële akten, voor zover de tussenkomst van de notaris beperkt blijft tot de hiervoor omschreven wettelijke taak en in dat kader geen juridisch advies wordt verstrekt ter bevordering van de specifieke belangen van partijen. Hetzelfde geldt voor legalisaties en andere authenticaties. In het kader van een dergelijke authenticatie lijkt de notaris dus niet te handelen ter bevordering van de specifieke belangen van de ene of de andere partij of van beide partijen, maar handelt hij onpartijdig, op gelijke afstand ten opzichte van de partijen en hun respectieve belangen, uitsluitend in het belang van de wet en de rechtszekerheid. Ook voor de Nederlandse notaris lijkt deze authenticatie niet overeen te komen met de in punt 38 van het arrest bedoelde activiteiten en dus niet te kwalificeren als juridisch advies.

Europese Hof

Voormelde zienswijze van J&V sluit aan bij wat het Europese Hof heeft opgemerkt in punt 44 van het arrest, namelijk dat de notaris bij een dergelijke authenticatie niet lijkt te handelen ter bevordering van de specifieke belangen van de ene of de andere partij of van beide partijen, maar dat hij onpartijdig handelt, op gelijke afstand ten opzichte van de partijen en hun respectieve belangen, uitsluitend in het belang van de wet en de rechtszekerheid. Gelet op de punten 42 en 43 van het Jemerak-arrest lijkt deze authenticatie niet overeen te komen met de in punt 38 van dit arrest bedoelde activiteiten. Hieruit volgt volgens het Hof dat het verlijden door een notaris van een koopakte voor een onroerend goed dat toebehoort aan een in Rusland gevestigde rechtspersoon, zoals bedoeld in de punten 42 en 43 van het arrest, niet valt onder het begrip 'diensten op het gebied van juridisch advies' als bedoeld in voormeld artikel 5 quindecies lid 2 en daarom niet valt binnen de werkingssfeer van het hierin opgenomen verbod om diensten op het gebied van juridisch advies aan een dergelijke rechtspersoon te verlenen.

Legalisatie

Een andere vraag die de KNB aan J&V heeft voorgelegd is of het legaliseren van de handtekening van een bestuurder van een Nederlandse bv op een volmacht of ander document, op basis waarvan in Rusland besluiten kunnen worden genomen of handelingen kunnen plaatsvinden door of met betrekking tot een in Rusland gevestigde dochtervennootschap (zoals een bestuurdersbenoeming of een liquidatie), kwalificeert als het (indirect) verlenen van een dienst op het gebied van juridisch advies als bedoeld in voormeld artikel 5 quindecies lid 2 aan de in Rusland gevestigde dochtervennootschap. Zie hiervoor over de aard van legalisaties. Zelfs als legalisaties wel als diensten op het gebied van juridisch advies hebben te gelden, is het hier volgens J&V maar de vraag of er sprake is van dienstverlening aan een in Rusland gevestigde entiteit. De diensten worden immers aan de (bestuurder van de) Nederlandse bv verstrekt. Die heeft de authenticatie nodig om besluiten te kunnen nemen op het niveau van de Russische dochter. Daarmee komt de dienstverlening de Nederlandse bv ten goede en niet de Russische dochter. Het lijkt volgens J&V daarom niet op indirecte dienstverlening.

Eigen verantwoordelijkheid

J&V heeft met zijn zienswijze een kader geboden dat de KNB richting de notaris kan gebruiken om een handvat te bieden bij de uitleg van het Jemerak-arrest en de gevolgen hiervan voor de Nederlandse praktijk. Dit ontslaat de notaris volgens J&V niet van zijn eigen verantwoordelijkheid om zelfstandig een afweging te maken in een individuele zaak hoe te handelen en, daar waar nodig, dienst te weigeren in lijn met artikel 21 Wna vanwege strijdigheid met de sanctieregels en/of handelen in strijd met het omzeilingsverbod (artikel 9 Verordening (EU) Nr. 269/2014 en artikel 12 Verordening (EU) Nr. 833/2014). Ook als de activiteit van de notaris niet onder het verbod van voormeld artikel 5 quindecies lid 2 valt, dient de notaris zich te houden aan andere mogelijk toepasselijke verbodsbepalingen (zoals artikel 2 Verordening (EU) Nr. 269/2014 en artikel 5 bis bis Verordening (EU) Nr. 833/2014) en het omzeilingsverbod. In gevallen van twijfel doet de notaris er volgens J&V goed aan bij de Douane (Centrale Dienst voor In- en Uitvoer, CDIU@douane.nl) te informeren of een ontheffing nodig is.

Meer informatie: KNB, Jacco Sjerps, j.sjerps@knb.nl, 070 3307226