'Toestemming voor toegang tot accounts na overlijden noodzakelijk'
In de Nederlandse rechtspraak is deze vraag nog niet aan de orde geweest. In Duitsland is tot aan het Hooggerechtshof geprocedeerd over de vraag of ouders als erfgenamen van hun overleden dochter toegang moesten krijgen tot de digitale communicatie die de dochter via Facebook had gevoerd. Hoe we die vraag in Nederland zouden beantwoorden is onder meer onderwerp van het rapport ‘Data na de dood’, gemaakt in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (april 2021).
De Duitse benadering
In 2018 speelde in Duitsland de ‘Facebookzaak’ (Bundesgerichtshof 12 juli 2018, ECLI:DE:BGH:2018:120718UIIIZR183.17.0). De ouders van een minderjarig meisje dat zelfmoord had gepleegd, eisten toegang tot haar Facebookaccount en alle daaraan gekoppelde informatie (berichten, foto’s, enzovoorts). Zij wilden zo inzicht krijgen in de mentale gesteldheid van hun dochter ten tijde van haar dood. De ouders, die erfgenamen waren van hun dochter, beriepen zich op de Duitse saisine regel. Die regel brengt mee dat zij als erfgenamen van rechtswege partij zijn geworden bij de gebruikersovereenkomst tussen hun dochter en Facebook. Als opvolgende contractpartij zouden zij volledige toegang tot de inhoud van het account moeten krijgen. Facebook weigerde met een beroep op privacyregels. De communicatie die via Facebook verloopt, is vertrouwelijk en moet dat ook blijven, zo vond Facebook. De hoogste Duitse rechter stelde de ouders in het gelijk. Volgens het Bundesgerichtshof was de saisine regel van toepassing en was er geen grond om daarvan af te wijken om privacyredenen. Papieren brieven gaan ook over naar de erfgenamen. Er is geen reden om digitale communicatie anders te behandelen.
Hoe zit het in Nederland?
In Nederland is iets dergelijks nog niet door de rechter beslist. Onderzoekers van de Universiteit van Amsterdam hebben zich gebogen over de vraag hoe dit in Nederland opgelost zou (moeten) worden. Zij constateren dat er vermogensrechtelijk gezien geen twijfel over bestaat dat de papieren brief een zaak is die in de nalatenschap valt:
‘Inhoud (tekst) en drager (papier) van correspondentie vallen juridisch gezien niet samen, maar wie beschikt over de drager heeft daarmee toegang tot de inhoud van de communicatie, en zal doorgaans ook eigenaar van de drager zijn (verzender) of worden (ontvanger). Betekent dit dat voor digitale correspondentie hetzelfde geldt, los van eventuele auteursrechten? Zijn e-mails, Facebook posts en WhatsApp berichten op één lijn te stellen met ansichtkaart of brief? De opvattingen hierover in de rechtsgeleerde literatuur zijn verdeeld. Sommige auteurs stellen e-mail en andere digitale communicatie gelijk aan fysieke brieven: de auteur houdt het eventuele auteursrecht op de inhoud, en de ontvanger (de data) waarin de inhoud is vervat. Deze rechten gaan bij overlijden dan over op de erfgenamen. Deze ‘brievenanalogie' lijkt wellicht logisch, maar roept netelige vragen op.’
Netelige vragen
Welke netelige vragen zijn dat? Dat zijn privacyvragen van zowel de overledene als de communicatiepartners van de overledene. Een Facebookaccount bevat niet alleen de communicatie van de houder van het account, maar ook die van de personen met wie berichten zijn uitgewisseld. Facebook heeft ook doorlopende contractuele en wettelijke verplichtingen naar die andere personen, zoals die uit de Algemene Verordening Gegevensbescherming. Er zijn bovendien nogal wat verschillen tussen de papieren brief en digitale berichten, zowel in kwantiteit als in kwaliteit. Verschillen in kwaliteit die de onderzoekers noemen zijn de snelle gedachtewisseling via direct messages, het doorsturen van memes en geven van likes, tegenover de bewuste en zorgvuldige compositie van een brief. Een brief heeft meestal één geadresseerde, terwijl digitale berichten vaak ook aan een groep van geadresseerden zijn gericht. Ook de aard van de communicatie die plaatsvindt via digitale platforms is anders, zegt het onderzoek: ‘De inhoud kan hoogstpersoonlijk zijn, zoals bij een voor de directe omgeving geheimgehouden account op een datingwebsite of -app, en vergezeld gaan van verkeersgegevens (locatie, tijdstip van verzenden etc.), en bovendien betreft het doorgaans niet alleen tekst maar ook beelden (vaak van personen, aan wie portretrecht toekomt) en geluid.’
Toestemming
In de uitkomsten van een publiekspeiling van onderzoeksbureau Kantar van februari 2021 zien de onderzoekers een indicatie dat de opvattingen over privacy na de dood veranderen. Met name jonge Nederlanders gaven daarin aan dat zij toestemming voor toegang tot hun accounts na hun overlijden noodzakelijk vonden. De onderzoekers betwijfelen daarom of er ook in Nederland voldoende draagvlak is voor een gelijke behandeling van digitale communicatie en papieren brieven. Ook de, vaak verplichte, beveiliging van digitale communicatie (door vergrendeling van de dragers en toegang via inloggegevens) wekt bij gebruikers misschien het vertrouwen dat die beveiliging ook na de dood doorloopt. Die beveiliging zorgt ervoor dat mensen, anders dan bij papieren communicatie, geen noodzaak voelen om berichten te verwijderen of te vernietigen.
Autonomie
Welke oplossingen zien de onderzoekers? Zij constateren dat autonomie een belangrijk te respecteren beginsel is dat grondslag kan vormen voor beschikkingsmacht van de gebruiker. Het uitgangspunt van autonomie komt terug zowel in het erfrecht (denk aan de testeervrijheid), als in het overeenkomstenrecht, het gegevensbeschermingsrecht (‘ik ga zelf over mijn gegevens’) en het intellectuele eigendomsrecht. Vooropstellen van autonomie betekent dat de gebruiker zelf moet kunnen bepalen wat er met zijn digitaal bezit gebeurt bij overlijden, zowel in relatie tot dienstenaanbieders als in relatie tot nabestaanden en erfgenamen. Maar de belangen van derden (met name communicatiepartners van de overledene) wijzen volgens de onderzoekers eerder in de richting van een systeem waarbij de inhoud van accounts na overlijden standaard wordt gewist, tenzij de overledene anders heeft beslist. Omdat deze vragen niet alleen in Nederland spelen, maar in alle lidstaten van de Europese Unie (EU) en ze in nauw verband staan met het juridisch kader dat de EU ontwikkelt met het oog op de digital single market, bevelen de onderzoekers aan om deze vragen (ook) op Europees niveau te agenderen en laten onderzoeken.