Niet geschoten, is altijd mis

Casus

Klager is gescheiden en verkoopt certificaten van aandelen aan zijn ex-vrouw op basis van een vaststellingsovereenkomst. De koopsom wordt in termijnen betaald en tot zekerheid voor de betaling wordt een recht van hypotheek gevestigd door de persoonlijke holding van de ex-vrouw. Het ontwerp van de hypotheekakte is een aantal malen gewijzigd, waarna de akte per volmacht wordt getekend. Er wordt hypotheek gevestigd door de bv waarin de ex-vrouw certificaten heeft verkregen en niet door de persoonlijke holding die eigenaar was van het registergoed. Een jaar later gaat de persoonlijke holding failliet. De curator stelt dat er geen hypotheekrecht is gevestigd doordat de holding geen partij was bij de hypotheekakte en dat er daarnaast sprake is van het ontbreken van een geldige titel en faillissementspauliana.

De notaris maakt ambtshalve een proces-verbaal van verbetering. De curator vindt dat er geen sprake is van een kennelijke schrijffout/misslag en bovendien dat na faillissement er geen proces-verbaal van verbetering kan worden gemaakt (fixatiebeginsel). De notaris passeert dan een akte van rectificatie waarin de vrouw verklaart dat zij in de hypotheekakte handelde namens de holding. Klager wordt vervolgens op vordering van de curator in kort geding veroordeeld om mee te werken aan de doorhaling van het hypotheekrecht omdat de fout in de oorspronkelijke hypotheekakte niet meer kan worden hersteld.

De klacht

De notaris heeft klager niet geïnformeerd over aanpassingen in het ontwerp van de akte, waardoor de schijn van partijdigheid ontstaat. Voor klager is onduidelijk waarom het concept is gewijzigd. Wel is klager duidelijk geworden dat de notaris over het concept uitgebreid overleg heeft gehad met de vrouw en de eerste hypotheekhouder.

De notaris heeft een niet rechtsgeldige hypotheek gevestigd en vervolgens niet zorgvuldig en deskundig gehandeld om de gemaakte fout te herstellen. Ook heeft de notaris haar eigen belang boven de gerechtsvaardigde belangen van partijen gesteld.

Het verweer

De akte is na aanpassingen aan alle betrokken partijen gezonden en de notaris heeft geen reactie op de aanpassingen ontvangen. De notaris kan geen garantie geven aan partijen dat herstel van een fout mogelijk is. Er valt nooit uit te sluiten dat een rechter tot een andere afweging komt.

De notaris koos voor twee mogelijkheden: een proces-verbaal en een akte van rectificatie.

Het oordeel

Het enkele feit dat de wijzigingen in het concept op verzoek van de vrouw of de eerste hypotheekhouder zijn doorgevoerd, maakt niet dat sprake is van (de schijn van) partijdigheid ten voordele van de vrouw.

De notaris had partijen expliciet moeten informeren over de wijzigingen in het ontwerp van deze complexe hypotheekakte en heeft onvoldoende toezicht gehouden op de uiteindelijke tekst waardoor onjuiste partijen zijn opgenomen.

De notaris moet kiezen voor een kansrijke en verdedigbare oplossingsrichting. De notaris handelt op zichzelf niet klachtwaardig door in de geschetste omstandigheden een proces-verbaal van verbetering op te maken, ook al ligt dat ‘herstelmiddel’ niet gelijk voor de hand. De kamer maakt daarbij de afweging dat de notaris voor twee ankers is gaan liggen, dat deze oplossing in het belang van klager was en dat klager geen bezwaar had tegen deze oplossing. De kamer verklaart dit klachtonderdeel ongegrond.

Een akte van rectificatie is op zichzelf een verdedigbare oplossing: in deze zaak heeft de voorzieningenrechter echter geoordeeld dat deze akte geen stand houdt.

De kamer legt de maatregel van waarschuwing op.

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 2 augustus 2021, ECLI:NL:TNORARL:2021:39

Opmerking

Volgens de toelichting op artikel 45 Wet op het notarisambt moet het bij een proces-verbaal gaan om een fout die objectief duidelijk is én de akte mag door de verbetering geen andere inhoud krijgen. De opmerkingen van de kamer over kansrijke oplossingsrichtingen en een belangenafweging zijn onbegrijpelijk en verdienen in de praktijk geen navolging.