'Direct bij binnenkomst van de bankgarantie moet controle plaatsvinden'
De bankgarantie is niet wettelijk gedefinieerd. De bankgarantie geeft de begunstigde doorgaans het wilsrecht om de garantie in te roepen als aan een aantal nauwkeurig omschreven voorwaarden is voldaan. Het inroepen van de bankgarantie verplicht de bank tot uitbetaling van het gegarandeerde bedrag. In de notariële praktijk heeft men veelal te maken met ‘abstracte’ bankgaranties. Daarmee wordt bedoeld dat de garantie onafhankelijk is van de rechtsverhouding die de verplichting tot het stellen van de garantie meebracht.
Verplichtingen
De zorgplicht van een notaris die opdracht heeft gekregen tot het verzorgen van de levering van een registergoed, omvat ook de controle op de daadwerkelijke uitvoering van de inhoud van de koopovereenkomst. Daar hoort ook bij dat de notaris controleert of er tijdig een bankgarantie is gesteld (of een waarborgsom is gestort) en of de verstrekte bankgarantie beantwoordt aan de verplichtingen die de koper is aangegaan. De notaris moet de termijn bewaken waarvoor de bankgarantie is gesteld en partijen tijdig waarschuwen voor het verlopen van de termijn. Bijzondere omstandigheden, zoals een ongebruikelijke lange termijn voor levering en betaling, vergen extra aandacht van de notaris voor de aansluiting van de bankgarantie op die omstandigheden. Een standaard bankgarantie met een geldigheidstermijn van een jaar volstaat niet als de afgesproken leveringstermijn anderhalf jaar is. De verkoper moet een kopie van de bankgarantie krijgen zodat die ook zelf kan vaststellen of de bankgarantie voldoende zekerheid biedt. De notaris mag een bankgarantie niet zonder overleg met de verkoper terugsturen naar de bank, kamer van toezicht ‘s-Hertogenbosch 15 juli 2010, ECLI:NL:TNOKSHE:2010:YC0547. Zie ook kamer voor het notariaat 31 maart 2016, ECLI:NL:TNORARL:2016:33 waarin de kamer oordeelde dat de controle direct bij binnenkomst van de bankgarantie moet plaatsvinden.
De verplichting om te bewaken dat tijdig een bankgarantie wordt gesteld, geldt ook als de verkoper een professionele partij is, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn, kamer voor het notariaat Amsterdam 18 december 2014, ECLI:NL:TNORAMS:2014:41.
De notaris is onpartijdig
Dat bankgaranties worden gesteld op naam van de notaris is niet in strijd met de eis van onpartijdigheid van de notaris omdat die juist als onpartijdige derde fungeert, kamer van toezicht Rotterdam 28 mei 2009, ECLI:NL:TNOKROT:2009:YC0506. De verplichtingen van de notaris gelden tegenover alle partijen bij de akte, niet alleen tegenover de opdrachtgever van de notaris, kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 31 maart 2016, ECLI:NL:TNORARL:2016:33.
Welke notaris?
Veel bankgaranties bevatten de clausule dat de bank op eerste verzoek van ‘de notaris’ het gegarandeerde bedrag aan de notaris zal uitkeren. Als in de bankgarantie niet een specifieke notaris wordt genoemd, geldt dat – zolang het kantoor waar de notaris werkzaam is niet anders heeft laten weten – alle bij het kantoor werkzame notarissen op zich hebben genomen om de uit de koopovereenkomst voortvloeiende notariële zorgplichten na te komen en de werkzaamheden te verrichten. Indien deze taak vervolgens niet wordt uitgevoerd, zijn zowel het kantoor als de daarbij werkende notarissen ieder voor zich hoofdelijk aansprakelijk, aldus Hof ’s-Hertogenbosch 11 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:290.
Uitleg bankgaranties
Bij uitleg van een abstracte bankgarantie komt groot gewicht toe aan de strikt te lezen bewoordingen ervan, Hoge Raad 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2019:2297. Die norm geldt ook voor de notaris die moet beoordelen of aan de in de bankgarantie beschreven voorwaarden is voldaan. De notaris die op basis van een eigen uitleg van de voorwaarden van mening was dat de bankgarantie niet kon worden ingeroepen, was aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Als de notaris de tekst van de bankgarantie onduidelijk vindt, moet hij initiatief nemen om de onduidelijkheid opgehelderd te krijgen, Hof Den Haag 4 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1345. Onduidelijkheden die door de opsteller van de tekst zijn veroorzaakt, blijven voor diens risico en mogen niet ten nadele van de begunstigden van de bankgarantie worden uitgelegd. De aard en functie van de bankgarantie verzetten zich ertegen dat de inroepbaarheid afhankelijk wordt gesteld van de uitkomst van een belangenafweging, Hof Amsterdam 2 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3664.
Helder communiceren
De notaris moet naar de betrokken partijen helder communiceren over wat hij doet met de bankgarantie (innen of terugsturen) en de achtergrond van de gekozen handelwijze uitleggen, kamer van toezicht Middelburg 31 mei 2007, ECLI:NL:TNORKMID:2007:YC0830.
De bankgarantie als vervangende zekerheid
Bij aanneemovereenkomsten mag de consument-opdrachtgever volgens artikel 7:768 BW eisen dat 5 procent van de aanneemsom gedurende drie maanden na de oplevering in depot blijft staan bij de notaris. Die termijn stelt die opdrachtgever in staat zich, bij gebreke in het opgeleverde werk, te beroepen op een opschortingsrecht totdat de gebreken zijn hersteld. De aannemer kan ervoor kiezen vervangende zekerheid te stellen. Die vervangende zekerheid wordt vaak gegeven in de vorm van een bankgarantie. Omdat het depot ter bescherming van de consument is, moet de bankgarantie zodanig zijn dat de vordering en, zo nodig, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de opdrachtgever daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen. De notaris moet erop toezien dat de voorwaarden van de te verstrekken bankgarantie zodanig zijn dat de bankgarantie in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar is als het depot, Hoge Raad 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1804.
De notaris heeft zich in deze procedure beroepen op de in het notariaat bestaande praktijk om ook niet geheel gelijke zekerheid biedende bankgaranties te aanvaarden. In de noot onder dit arrest waarschuwt annotator Tjong Tjin Tai dat een gevestigde praktijk geen doorslaggevende rechtvaardiging is:
‘In de loop der tijd kunnen inzichten wijzigen waardoor iets dat vroeger geoorloofd was, ineens niet langer aanvaardbaar wordt geacht. De jurist moet zich uiteindelijk niet uitsluitend laten leiden door de gevestigde praktijk maar mede door de te behartigen belangen van partijen. Dat vereist een kritische blik tegenover een bestaande werkwijze: deze moet regelmatig worden beoordeeld om te bezien of die nog wel adequaat is. Als de notaris zich toereikend rekenschap had gegeven van zijn rol bij de bescherming van de belangen van de opdrachtgevers, zou hij misschien eerder hebben ingezien dat de gestelde bankgarantie die belangen schond en dus niet passend was.’