'De lat voor onrechtmatigheid ligt hoog'
In het Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) oordeelde de Hoge Raad (HR) dat voor dienstweigering onvoldoende is dat een van de partijen bij een akte wanprestatie pleegt jegens een derde. In 2017 oordeelde de Hoge Raad dat de Novitaris-norm een algemene norm is voor de medewerking van een notaris aan handelingen van zijn cliënten die de belangen van derden schaden (HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850). In 2018 nam de tuchtrechter deze norm over (Hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166). Hoe is deze norm daarna toegepast door de tuchtrechter?
Civielrechtelijke weging
Wat staat de notaris te doen bij botsende rechten? De tuchtrechter zette het in zijn uitspraak van 23 januari 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:166) op een rij: stuit de notaris op een recht van een derde dat wordt geschonden, dan moet hij daarover met partijen overleggen en zo nodig nader onderzoek doen, om zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde in de weg staat aan het passeren van de akte. Van de notaris wordt in dat kader een civielrechtelijke weging van de betrokken rechten gevraagd. Het onderzoek wordt verricht op basis van informatie die de notaris van partijen krijgt of anderszins ter beschikking staat. Als de derde een civielrechtelijk sterker recht heeft of als de schending van het recht van de derde onrechtmatig is, moet de notaris dienstweigeren. Het schenden van het recht van een derde is niet zonder meer onrechtmatig. De lat voor onrechtmatigheid ligt hoog.
Geen sterker recht
Zelfs al was een voorkeursrecht gevestigd, een gesloten koopovereenkomst geeft een sterker recht dan een voorkeursrecht. Op de notaris rustte een ministerieplicht. Van feiten en/of omstandigheden die de notaris noopten tot nader onderzoek jegens koper is niet gebleken. Verder is niet gebleken dat de koper, indien zij op de hoogte was van het voorkeursrecht, anders had moeten handelen, noch dat koper met haar handelen onrechtmatig handelde tegenover klager, Kamer voor het notariaat Den Haag 30 december 2021, ECLI:NL:TNORDHA:2021:29.
In lijn met de Novitaris-criteria heeft de notaris zich voldoende een oordeel gevormd over de vraag of het recht op eerste koop van klaagster een beletsel vormde voor de beoogde levering aan de verkrijger. Nu uit de stellingen van de notaris blijkt dat vervreemder en verkrijger de levering op 15 juli 2020 door wilden laten gaan, waarbij de notaris Belehrung heeft toegepast, is het hof van oordeel dat de notaris daarmee voldoende met partijen overleg heeft gehad over het voorkeursrecht van klaagster. De notaris heeft voorts aangevoerd dat hij (globaal) nader onderzoek heeft gedaan naar de vraag of hij tot opschorting of weigering van zijn ministerie moest overgaan. Naar het oordeel van het hof kon de notaris op basis van deze toepassing van de Novitaris-criteria ervoor kiezen om de leveringsakte te passeren, Hof Amsterdam 10 mei 2022, nog niet gepubliceerd, vernietiging van Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 3 mei 2021, ECLI:NL:TNORARL:2021:58.
Onzekerheid over sterker recht
Notaris heeft een akte van kavelruil gepasseerd. De tuchtrechter is van oordeel dat de notaris dienst had moeten weigeren omdat uit de akte waarin het recht van de derde is neergelegd, mogelijk wel een recht op levering van de derde voortvloeide. De bewoordingen van de relevante bepalingen lieten ook een uitleg van die strekking open. Onder die omstandigheden had de notaris ervoor moeten zorgen dat de derde alsnog zou hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de levering en zolang deze verklaring niet voorhanden was, zijn dienstverlening moeten opschorten, Hof Amsterdam 12 maart 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:800.
(Geen) onrechtmatigheid
Op het moment van passeren van de akte was er onvoldoende reden om aan te nemen dat de overdracht van de woning door moeder aan dochter paulianeus was ten opzichte van het andere kind dat een vordering op moeder had uit hoofde van vaders ouderlijke boedelverdeling. Notaris kon niet voorzien dat er onvoldoende vermogen zou overblijven om die vordering te kunnen voldoen, Kamer voor het notariaat ‘s-Hertogenbosch 25 juni 2019, ECLI:NL:TNORSHE:2019:800.
Kandidaat-notaris heeft een akte van levering van aandelen in een franchiseketen gepasseerd, terwijl hij ervan op de hoogte was dat tussen de verkrijger van die aandelen en andere franchisenemers in geschil was of ook zij als aandeelhouder/rechthebbende op levering van aandelen moesten worden aangemerkt. Er kon niet worden uitgesloten dat er andere franchisenemers waren aan wie de aandelen overeenkomstig de statutaire blokkeringsregeling zouden moeten worden aangeboden. Daardoor oordeelt de kamer dat er op het moment van het passeren van de akte op basis van de aan de kandidaat-notaris kenbare feiten, aanleiding bestond voor gerede twijfel over de vraag of de beoogd verkrijger van de aandelen onrechtmatig jegens (bepaalde) franchisenemers zou handelen door levering te verlangen zonder dat die aandelen ook aan die franchisenemers waren aangeboden, Kamer voor het notariaat ’s-Hertogenbosch 21 februari 2022, ECLI:NL:TNORSHE:2022:9.
Onderzoek moet worden aangetoond
Kandidaat-notaris passeert akten in een ABC-transactie. Daarbij is gehandeld in strijd met een anti-speculatiebeding. De stellingen van de kandidaat-notaris dat hij navraag bij partijen heeft gedaan over het beding en de mededelingen van partijen over instemming van de derde, zijn niet met bewijsstukken onderbouwd. De kandidaat-notaris heeft het hof meegedeeld dat hij dergelijke bewijsstukken niet kan overleggen, omdat deze onder de notariële geheimhouding vallen. Zijn geheimhoudingsplicht tegenover de partijen bij de leveringsakten B en C verhindert hem tevens om het door hem verrichte onderzoek naar de prijsstijgingen uiteen te zetten, aldus de kandidaat-notaris.
Ten aanzien van dit beroep op de geheimhoudingsplicht overweegt het hof dat van een (kandidaat-)notaris die stelt dat hij de instructies voor een te verlijden akte zorgvuldig heeft getoetst, mag worden verwacht dat hij dit zodanig verwerkt in het dossier dat hij eventuele vragen die daarover gesteld worden, kan beantwoorden zonder zijn geheimhouding te schenden. Nu de kandidaat-notaris dit heeft nagelaten, heeft hij niet de zorgvuldigheid betracht zoals voorgeschreven in artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt, Hof Amsterdam 23 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:545.