'Het gewetensbezwaar moet enige mate van maatschappelijke erkenning hebben'
Een cliënt wil een testament en een levenstestament maken. Hij wenst in zijn testament twee Palestijnse organisaties te begunstigen. De cliënt benadert een notaris. Na een ruime maand laat deze notaris de cliënt weten geen dienst te kunnen verlenen omdat zij als christen gewetensbezwaren heeft. De te begunstigen organisaties hebben volgens de notaris ten doel de staat of het volk Israël te bestrijden.
De cliënt dient een klacht in. De kamer voor het notariaat oordeelde dat de notaris in de gegeven omstandigheden niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door de cliënt haar dienst te weigeren. Het belang van de notaris bij respectering van haar godsdienst- en gewetensvrijheid was volgens de kamer in dit geval niet onverenigbaar met het belang van de cliënt bij een goede en voortvarende afhandeling van zijn opdracht omdat zij bereid was de cliënt door te verwijzen. In hoger beroep oordeelt ook het hof (8 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:322) dat er ruimte is voor gewetensbezwaren en zet uiteen waarom. Het hof geeft ook instructie voor wat er daarna moet gebeuren.
Wettelijk voorschrift
Gewetensbezwaren zijn bezwaren die voortvloeien uit een persoonlijke en innerlijke overtuiging over wat goed en kwaad is. Gewetensbezwaren kunnen gebaseerd zijn op godsdienstige, maar ook op andere overtuigingen. Het Nederlandse recht kent in enkele gevallen juridische betekenis toe aan gewetensbezwaren. Het hof wijst op artikel 1:16 lid 2 tweede zin Burgerlijk Wetboek, dat een ambtenaar van de burgerlijke stand in de uitoefening van zijn ambt verbiedt vanwege gewetensbezwaren onderscheid te maken als bedoeld in artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling, tenzij het onderscheid is gebaseerd op een wettelijk voorschrift. De vrijheid van geweten vindt naast de vrijheid van gedachte en godsdienst bescherming in artikel 9 lid 1 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Die vrijheid kan volgens lid 2 worden beperkt bij wet als die beperking noodzakelijk is in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Doorverwijzing
In de Wet op het notarisambt is niet bepaald dat een notaris vanwege gewetensbezwaren zijn dienst mag weigeren. Uitgangspunt is juist de ministerieplicht. Omdat voor sommige rechtshandelingen, zoals een testament, de bijstand van een notaris verplicht is, moet de dienstverlening door de notaris in beginsel altijd voor iedereen toegankelijk zijn. De notaris mag een cliënt wel doorverwijzen naar een collega binnen kantoor of samenwerkingsverband als er een werkverdeling is. Gaat het om specialistische werkzaamheden, dan mag ook worden doorverwezen naar een notaris daarbuiten. Voorwaarde bij doorverwijzing is telkens dat de notaris naar wie is doorverwezen het verzoek aanvaardt.
De bevoegdheid om door te verwijzen is gekoppeld aan de deskundigheid van de notaris, niet aan de bereidwilligheid van de notaris en geeft op zichzelf dus geen oplossing voor de notaris met gewetensbezwaren. Doorverwijzing is echter wel in het belang van de cliënt als de notaris door haar gewetensbezwaren wordt belemmerd in een kwalitatieve en voortvarende afhandeling van het verzoek van de cliënt, zo overwoog de kamer in eerste aanleg.
De dienstweigeringsplicht brengt geen soelaas. Die is immers beperkt tot gevallen waarin de voorgenomen rechtshandeling in strijd is met de openbare orde of ongeoorloofd is in doel of strekking. Het begunstigen van Palestijnse organisaties is dat geen van beide.
Balans
Toch ziet het hof ruimte voor de notaris. De ministerieplicht beperkt de vrijheid van de notaris om naar zijn of haar gewetensovertuiging te handelen. Dit is een gerechtvaardigde beperking in de zin van artikel 9 lid 2 EVRM: zij is bij wet voorzien en beoogt bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het doel van de ministerieplicht is immers het waarborgen van het recht van eenieder op onbelemmerde toegang tot een notaris en van de vrijheid rechtshandelingen te verrichten waarvoor een notariële akte dwingend is voorgeschreven of wordt gewenst. Het hof onderzoekt vervolgens of deze beperking van de vrijheid van de notaris ook noodzakelijk is. Het antwoord op die vraag hangt in het algemeen af van de ernst van het gewetensbezwaar, de mate waarin dat gewetensbezwaar maatschappelijke erkenning vindt en het antwoord op de vraag of notariële dienstverlening ondanks de dienstweigering gewaarborgd is. Daarbij moet er een rechtvaardige balans bestaan tussen het belang van de notaris, het belang van de cliënt en het algemeen belang dat is gediend met de ministerieplicht.
Ernstige gewetensbewaren
Onder verwijzing naar rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens oordeelt het hof dat niet alle gewetensbezwaren voldoende reden zijn om de ministerieplicht buiten toepassing te laten. Het moet gaan om ernstige gewetensbezwaren. Het gewetensbezwaar moet ook enige mate van maatschappelijke erkenning hebben; de enkele persoonlijke overtuiging van de notaris is niet voldoende. Ten slotte moet door de notaris gewaarborgd zijn dat een andere notaris, die voor de opdrachtgever goed bereikbaar is, de gevraagde werkzaamheid binnen de daarvoor nodige termijn wel wil en kan verrichten.
Zo wordt volgens het hof enerzijds recht gedaan aan het persoonlijke belang van de notaris en anderzijds aan het algemene belang bij een altijd toegankelijke notariële dienstverlening en het persoonlijke belang van de opdrachtgever in een concreet geval. Bij de beoordeling in een concreet geval moet ook rekening worden gehouden met alle overige omstandigheden van dat geval.
Tekortgeschoten
Het hof heeft in het midden gelaten of het gewetensbezwaar van de notaris in deze zaak zodanig ernstig was dat de ministerieplicht voor haar buiten toepassing moest blijven. Het hof legt de notaris een waarschuwing op omdat zij is tekortgeschoten in de doorverwijzing. Zodra zij vaststelde dat zij de van haar verlangde werkzaamheden niet kon verrichten, had zij (1) dat met opgave van redenen aan de cliënt moeten meedelen en (2) moeten zorgen dat een andere voor de cliënt goed bereikbare notaris de werkzaamheden binnen de daarvoor nodige termijn wel zou willen verrichten.