Ook al is het onrechtmatig om zonder toestemming een gespreksopname te openbaren, het gebruik daarvan in een tuchtprocedure of andere gerechtelijke procedure is soms mogelijk. De tuchtrechter past de regels van het civiele bewijsrecht toe. Die regels sluiten het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs niet zonder meer uit. Het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt en het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, wegen in beginsel zwaarder. Alleen als sprake is van bijkomende omstandigheden, wordt onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Zo’n omstandigheid kan bijvoorbeeld zijn dat de informatie afkomstig is van een geheimhouder met verschoningsrecht (Asser/Asser, Rv 3, Procesrecht, Bewijs, 2023, nr. 148).
Niet harmonieus
De kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn uitspraak van 6 december 2022 (ECLI:NL:TNORARL:2022:45) zonder toestemming gemaakte geluidsopnamen gedeeltelijk toegelaten als bewijs. Het ging om een opname van de gesprekken die zijn gevoerd voorafgaand aan de ondertekening van een testament. Het testament werd ondertekend bij erflaatster thuis. Daar waren ook klager, een zoon van erflaatster en zijn zus aanwezig. De situatie was niet harmonieus en werd gekenmerkt door openlijk onderling wantrouwen. Klager en zijn zus spraken erflaatster onvriendelijk en dwingend en/of indringend toe. Klager zei erflaatster dat zij het testament (nog) niet moest ondertekenen en zijn zus zei dat erflaatster dat wel moest doen.
Klager heeft van alles opnamen gemaakt. Ook van de ondertekening van het testament, waarbij alleen erflaatster en de toegevoegd notaris aanwezig waren. Erflaatster heeft klagers broer tot enig erfgenaam benoemd; klager kreeg een legaat. De klacht is dat de toegevoegd notaris er niet voor heeft gezorgd dat erflaatster in vrijheid kon testeren, dat zij de wil van moeder onvoldoende heeft onderzocht en moeder onvoldoende heeft geïnformeerd over de rechtsgevolgen van het testament. De kamer laat de opname toe, behalve het gedeelte van het gesprek waarin de toegevoegd notaris en erflaatster onder vier ogen spraken:
'4.5.3 (...). Hier is naar het oordeel van de kamer sprake van een situatie waarin het belang dat wordt beschermd met het grondwettelijk recht op privacy zwaarder moet wegen dan het belang van waarheidsvinding dat met de geluidsopname wordt gediend. Dit deel van (het transcript van) de geluidsopname wordt daarom bij de beoordeling van deze klacht buiten beschouwing gelaten. Voor het overige wordt de door klager ingebrachte geluidsopname als toelaatbaar aangemerkt. (...)'
Beide klachten worden gegrond verklaard.
Gezondheidszorg
Ook in het tuchtrecht voor de gezondheidszorg wordt volgens dezelfde lijnen beslist en wordt een zonder toestemming gemaakte gespreksopname in beginsel toegelaten (Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg, 19 januari 2016, ECLI:NL:TGZCTG:2016:39):
'Het Centraal Tuchtcollege voegt daar nog aan toe dat een patiënt goede redenen kan hebben een gesprek dat hij voert met zijn zorgverlener op te nemen, omdat dat hem in de gelegenheid stelt de inhoud van het gesprek op een later moment nog eens rustig te overdenken. Vanzelfsprekend getuigt het van fatsoen om de betrokken zorgverlener vooraf te informeren over de voorgenomen opname, maar als dat achterwege wordt gelaten, staat dat aan het gebruik van die opname als bewijsmiddel in een tuchtprocedure in beginsel niet in de weg.
Overigens valt niet in te zien waarom een gesprek, waarvan men weet dat het door de gesprekspartner wordt opgenomen, inhoudelijk anders zou worden gevoerd dan een gesprek waarbij dat niet het geval is. Nu van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld niet is gebleken, is het Centraal Tuchtcollege met het Regionaal Tuchtcollege van oordeel dat de inhoud van dat gesprek als bewijsmiddel voor de stellingen van klager kan worden toegelaten. De neurochirurg heeft desgevraagd niet betwist dat de transcriptie een juiste weergave van het gesprek bevat, zodat in het navolgende bij de beoordeling van de klachtonderdelen daarvan zal worden uitgegaan.'
Jeugdrecht
Anders besliste het Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:3453) in een jeugdrechtzaak waarin ouders zonder toestemming een geluidsopname hadden gemaakt van een gesprek met de betrokken jeugdhulpverlener. Het hof oordeelde dat de vertrouwelijkheid zwaarder weegt:
'Het hof stelt voorop dat een heimelijk gemaakte gespreksopname in beginsel onrechtmatig is verkregen. Degene die een geluidsopname wil maken van een gesprek, dient hiervoor vooraf en aan alle gesprekspartners goedkeuring te vragen. Zowel Bureaus Jeugdzorg alsook landelijk werkende instellingen zoals ook de raad hebben hier richtlijnen voor, en staan het opnemen van gesprekken onder voorwaarden toe.
Openbaarmaking van een heimelijk gemaakte geluidsopname aan de civiele rechter is niet per definitie onrechtmatig, maar het hof vindt dat in zaken waarbij jeugdzorginstanties zijn betrokken, terughoudend dient te worden omgegaan met het toestaan van het overleggen van dergelijke heimelijk gemaakte geluidsopnamen. Dergelijke opnamen stroken niet met belangrijke waarden als transparantie en vertrouwen. Kernwaarden die van belang zijn om tot een goede samenwerking te komen en in dit geval om hulp te kunnen verlenen in het belang van de betrokken kinderen.
In dit geval is niet gebleken dat door de ouders vooraf toestemming is gevraagd om opnamen te mogen maken, en evenmin dat er door de ouders melding van is gemaakt. Dat de gesprekspartij van wie de opname niet afkomstig is, ervan heeft kunnen kennisnemen en de gelegenheid heeft gekregen om zich er over uit te laten, is evenmin gebleken. Bovendien mocht van de ouders worden verlangd dat zij op zijn minst hadden aangegeven welke stellingen zij met de overgelegde opname en transcriptie nader wilden onderbouwen, en in welk opzicht het materiaal voor die stellingen relevant is. Bij gebreke hiervan is het immers voor het hof en de overige partijen/belanghebbenden niet duidelijk waartegen men zich heeft te verweren. Het hof komt al met al tot het oordeel dat de overgelegde transcriptie en geluidsopname niet zullen worden toegevoegd aan het dossier.'