Een man en een vrouw trouwen in 2001. Zij maken bij de notaris huwelijkse voorwaarden, die een beperkte gemeenschap van goederen inhouden. Een woning die op naam van de man staat, blijft buiten de huwelijksgemeenschap. Een paar maanden na hun huwelijk gaan de man en de vrouw terug naar de notaris. Zij willen dat de vrouw bij echtscheiding een bepaald percentage van de eventuele waardestijging van de woning van de man zal krijgen. De notaris ontwerpt een onderhandse overeenkomst waarin dat wordt vastgelegd. Maar als het achttien jaar later tot echtscheiding komt, weigert de man een deel van de overwaarde aan de vrouw af te staan. In de echtscheidingsprocedure beroept hij zich op de nietigheid van de onderhandse overeenkomst.
Schikking
De vrouw kiest eieren voor haar geld en schikt met de man. In een vaststellingsovereenkomst spreken ze af dat hij haar 55.000 euro betaalt. Dat is aanmerkelijk minder dan de 188.836 euro waar de onderhandse overeenkomst de vrouw volgens haar berekening recht op gaf. Omdat er wordt geschikt, blijft de vraag of de verrekenafspraak nietig is, onbeantwoord in de echtscheidingsprocedure.
Daarna stelt de vrouw de notaris aansprakelijk. Volgens haar heeft deze een beroepsfout gemaakt door de verrekenafspraak in een onderhandse akte neer te leggen in plaats van in een notariële akte. Zij heeft daardoor schade geleden. Zij heeft immers met slechts 55.000 euro genoegen moeten nemen. De rechtbank wijst de vordering van de vrouw af.
Doel verplichte notariële bijstand
Het Hof Amsterdam zet eerst de relevante rechtspraak op een rij (Hof Amsterdam 12 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3108). De verplichte notariële tussenkomst bij huwelijkse voorwaarden strekt tot bescherming van de partijen bij de op te stellen akte van huwelijkse voorwaarden (HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7541) en tot de bescherming van de (verhaals)belangen van derden (waaronder schuldeisers). Ook een wijziging van huwelijkse voorwaarden is onderworpen aan het vormvereiste van de notariële akte. Onder huwelijkse voorwaarden zoals bedoeld in artikel 1:114 BW valt iedere regeling tussen echtgenoten waarbij wordt afgeweken van de huwelijksvermogensrechtelijke regels die zonder deze regeling tussen de echtgenoten zou bestaan, of waarbij een overeengekomen afwijking ongedaan wordt gemaakt (vergelijk HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:A07004).
Goederenrechtelijk effect verrekenafspraak?
Het hof buigt zich dan over de vraag of de verrekenafspraak tussen de man en de vrouw een huwelijkse voorwaarde is. Ja, zegt het hof, dat is een huwelijkse voorwaarde. In de notariële akte van huwelijksvoorwaarden is afgeweken van de wettelijke gemeenschap van goederen. Onder meer de woning is uitgesloten van de huwelijksgemeenschap. Dat betekent dat de vrouw volgens die huwelijkse voorwaarden bij echtscheiding géén aanspraak heeft op een deel van de meeropbrengst van die woning. In de onderhandse akte is opgenomen dat de vrouw bij echtscheiding wél meedeelt in de meeropbrengst.
Dat is dus een verrekenbeding dat ertoe leidt dat de man en de vrouw in geval van echtscheiding onderling (verbintenisrechtelijk; intern) anders afrekenen dan uit hun goederenrechtelijke verhouding (extern) voortvloeit. Dat echtgenoten bij een verrekenbeding onderling en intern anders met elkaar afrekenen dan uit hun goederenrechtelijke verhouding voortvloeit, betekent volgens het hof niet dat het vorderingsrecht dat zo ontstaat alleen tussen echtgenoten werking heeft en geen goederenrechtelijk effect zou hebben. Dat vorderingsrecht is een goed in de zin van artikel 3:1 BW; de vordering is niet achtergesteld bij vorderingen van andere schuldeisers.
Onderhandse overeenkomst wijkt af van huwelijksvoorwaarden
Als gevolg van het verrekenbeding zou de vrouw bij echtscheiding recht hebben op een aandeel in de meeropbrengst van de woning die op grond van de huwelijkse voorwaarden niet tot de huwelijksgemeenschap behoort. In de onderhandse akte wordt dus afgeweken van de huwelijksvermogensrechtelijke regels die zonder deze nadere regeling zouden bestaan. Hieruit volgt volgens het hof dat het in de onderhandse akte opgenomen verrekenbeding een huwelijkse voorwaarde is, waarvoor in beginsel het vormvereiste van een notariële akte geldt.
Er zijn twee uitzonderingen op het vormvereiste van een notariële akte: het echtscheidingsconvenant (HR 26 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6480) en een regeling die een nadere uitwerking en concretisering is van een al in de huwelijkse voorwaarden vervat verrekenbeding (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3103). Van zo’n nadere regeling is geen sprake omdat in de huwelijkse voorwaarden niets is bepaald over verrekening. Een echtscheidingsconvenant is het ook niet, aangezien deze onderhandse akte niet is opgesteld met het oog op een voorgenomen echtscheiding. De conclusie van het hof is daarom dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door voor de onderhandse vorm te kiezen.
Koers kiezen
Uit de uitspraak is niet af te leiden hoe de notaris tot zijn keuze voor de onderhandse vorm is gekomen. Was die keuze onbegrijpelijk? Niet helemaal. Er waren ten tijde van het maken van de overeenkomst (en daarna) schrijvers van notariële vakliteratuur die verdedigden dat een verrekenbeding ook onderhands kan worden overeengekomen omdat dat beding geen goederenrechtelijke gevolgen heeft. Door die afspraak wordt immers geen wijziging gebracht in de goederen waarop een schuldeiser van de echtgenoten zich kan verhalen. Het hof volgt dat argument niet. Er is volgens het hof wél een goederenrechtelijk effect omdat er door een verrekenbeding een reële, niet-achtergestelde vordering ontstaat. Eventuele schuldeisers van de man worden daardoor wel geraakt. Hun vorderingen moeten dan immers concurreren met die van de vrouw.
Of men het nu eens is met het hof of niet, de veiligere route voor de notaris is vooralsnog om bij twijfel voor de notariële vorm te kiezen, als de wet niet uitdrukkelijk de onderhandse vorm toestaat. Behalve bij de twee door het hof genoemde uitzonderingen zijn dat de overeenkomst over de kosten van de huishouding (art. 1:84 lid 3 BW) en de afwijking van de wettelijke vergoedingsrechten (art. 1:87 lid 4 BW).