Casus
Het eerste huwelijk van erflater strandde in 1988 door echtscheiding. Erflater is hertrouwd met moeder (klaagster 1) onder huwelijkse voorwaarden. Uit dit huwelijk is dochter (klaagster 2) geboren. Moeder en erflater hebben in 2014 en 2016 beiden echtscheiding aangevraagd, maar erflater overleed in 2017 vóórdat het huwelijk werd ontbonden.
Op grond van het testament van 2015 zijn de ex-echtgenote en de dochter de enige erfgenamen en is de ex-echtgenote executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Erflater exploiteerde een coffeeshop (eenmanszaak) in een winkelpand met bovengelegen woonruimte. Het registergoed is door erflater en moeder, ieder voor de helft, in maart 2000 in eigendom verkregen.
De gemeente deelde in 2020 aan de ex-echtgenote mee dat de aan erflater verleende vergunning voor het exploiteren van de coffeeshop door zijn overlijden was vervallen. De ex-echtgenote werd gesommeerd om vóór begin 2021 de exploitatie te staken of een aanvraag voor een exploitatievergunning in te dienen.
In 2021 schreef de accountant aan de advocaat van de ex-echtgenote dat fiscaal geconcludeerd kon worden dat de eenmanszaak economisch eigenaar is van het bedrijfspand. Omdat het belastingrecht dicht aansluit bij het bestuursrecht, was het logisch dat de eenmanszaak de vergunning zou aanvragen. Verder schreef de boekhouder aan de ex-echtgenote dat met de Belastingdienst in 2000/2001 was afgesproken dat de benedenverdieping zakelijk zou worden ingebracht en geactiveerd. Het economisch eigendom van de benedenverdieping van het pand berustte daarmee voor 100 procent bij de eenmanszaak.
De ex-echtgenote verzocht de kandidaat-notaris tot het opmaken van een akte van verdeling en het oprichten van een bv. Begin 2021 passeerde het notariskantoor deze akten. De akte van verdeling vermeldde dat uit twee gerechtelijke vonnissen bleek dat het economisch eigendom van het winkelpand tot de nalatenschap behoorde. Het economisch eigendom van het winkelpand werd vervolgens door de ex-echtgenote als executeur-afwikkelingsbewindvoerder aan zichzelf in privé toegedeeld.
Moeder heeft de kandidaat-notaris meermalen bericht dat het door hem in de akte van verdeling gestelde – namelijk: dat uit de vonnissen bleek dat de economische eigendom van het winkelpand tot het ondernemingsvermogen behoorde – niet juist was. In januari 2023 antwoordde de kandidaat-notaris dat dit klopte en dat hij dit zou rectificeren.
In maart 2023 mailde de kandidaat-notaris aan moeder dat hij in een akte zou opnemen dat het winkelpand economisch werd geleverd aan/ingebracht in de onderneming. Dat bleek uit een mondelinge overeenkomst tussen erflater, moeder en de Belastingdienst, wat werd bevestigd in een brief van de Belastingdienst. Moeder reageerde dat deze conclusie niet klopte, aangezien er geen mondelinge overeenkomst was.
Het hof Den Bosch legde de maatregel berisping op (ECLI:NL:TNORSHE:2024:14). De kandidaat-notaris ging in beroep tegen het hierna volgende klachtonderdeel.
De klacht
De kandidaat-notaris heeft in de akte van verdeling ten onrechte opgenomen dat uit twee vonnissen blijkt dat de economische eigendom van het winkelpand behoort tot het ondernemingsvermogen. De kandidaat-notaris heeft klagers op geen enkele manier betrokken bij de totstandkoming van de akte en heeft uitsluitend in het belang van de ex-echtgenote gehandeld.
Het verweer
Uit de brieven van de accountant en de boekhouder mocht hij gerechtvaardigd de conclusie trekken over het economisch eigendom. Er was spoed vanwege de deadline ten aanzien van de vergunning. Gelet op de conflictsituatie lag het doen van navraag bij moeder en/of dochter niet voor de hand. De ex-echtgenote was als afwikkelingsbewindvoerder met de bevoegdheid om als wederpartij voor zichzelf op te treden bevoegd om zelfstandig in de verdelingsakte op te treden. Gelet op zijn ministerieplicht en de Novitaris-jurisprudentie had hij, na aanvullend onderzoek, geen gegronde redenen meer om zijn dienstverlening te weigeren.
Uitspraak: gegrond met oplegging van een maatregel
Het oordeel
De kandidaat-notaris is bijzonder onzorgvuldig geweest bij het opstellen van de verdelingsakte. Ook de wijze waarop de kandidaat-notaris invulling heeft gegeven aan zijn zorgplicht tegenover dochter, acht het hof tuchtrechtelijk verwijtbaar. Hij wist dat er een conflict bestond en heeft desondanks op geen enkele manier oog gehad voor de belangen van dochter. Dochter is zelfs niet eens in kennis gesteld van de akte van verdeling, hoewel zij daarbij partij was. Daarbij komt dat de kandidaat-notaris bij het opstellen van de akte enkel en alleen is afgegaan op de stukken die de ex-echtgenote had aangeleverd. Hij heeft daardoor zijn ambt niet in onafhankelijkheid uitgeoefend. Dat de ex-echtgenote in haar rol als afwikkelings-bewindvoerder zelfstandig beschikkingsbevoegd was, doet aan het voorgaande niet af. Er is in dit geval geen sprake van een Novitaris-situatie, aangezien dochter partij bij de akte van verdeling is.
Gelet op de aard en ernst van de verwijtbare handelingen, waarbij de notariële kernwaarden zorgvuldigheid en onafhankelijkheid in het geding zijn geraakt, acht het hof de maatregel van ontzegging van de bevoegdheid om waar te nemen voor de duur van twee weken passend en geboden. Daarbij is van belang dat de ernst van de situatie de kandidaat-notaris klaarblijkelijk nog steeds niet duidelijk is, nu hij in hoger beroep nog steeds stelt dat zijn onderzoek niet ondeugdelijk was en de fouten in de akte van verdeling niet meer dan een onjuiste tekstuele weergave zijn. Hij heeft onvoldoende laten zien dat hij in staat is om te reflecteren op zijn rol als kandidaat-notaris als onafhankelijke belangenbehartiger voor alle betrokkenen bij de akte van verdeling.
De kamer legt de maatregel ontzegging waarnemingsbevoegdheid voor twee weken op.
Hof Amsterdam 5 november 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3018
Opmerking
Het executele-afwikkelingsbewind is bezig aan een grote opmars. Bij conflictsituaties kan dit een uitkomst zijn, maar het kan ook een devil in disguise zijn. De executeur-afwikkelingsbewindvoerder kan zijn macht gebruiken om volledig aan de belangen van de (mede-)erfgenamen voorbij te gaan en daarbij ook (kennelijk) de (kandidaat-)notaris onder druk zetten om hieraan mee te werken. Een executeur sec moet in overleg treden met álle partijen. Dit kan vertraging in de afwikkeling meebrengen, maar heeft als voordeel dat alle partijen betrokken zijn. Overigens lijkt het hof de term onafhankelijkheid te verwarren met onpartijdigheid.