Vind de UBO!

'Als ik meer dan 25 procent van de aandelen in een vennootschap heb, is het simpel. Dan ben ik UBO. Maar de werkelijkheid is vaak een stuk ingewikkelder', zegt Birgit Snijder-Kuipers, hoogleraar Corporate Compliance en Anti-Money Laundering aan de Radboud Universiteit Nijmegen en kandidaat-notaris bij De Brauw Blackstone Westbroek. Notarissen zijn wettelijk verplicht om vast te stellen wie de uiteindelijke belanghebbende – de ultimate beneficial owner ofwel UBO – is van een vennootschap of andere juridische entiteit.
'Hoe zit het in een internationaal bedrijf met verschillende soorten entiteiten? Hoe zit het als iemand aandelen heeft, certificaathouder is en ook beneficiary van een trust? Of als iemand aandelen heeft met verschillende nominale waarden, aandelen zonder stemrecht en een belang in een trust en als al die verschillende varianten tegelijkertijd door elkaar spelen?' Snijder-Kuipers kreeg tal van vragen over de UBO en constateerde dat er veel diversiteit was in de interpretatie van de definitie tussen de diverse Wwft-instellingen, zoals notarissen, banken, verzekeraars en advocaten. Toen de Vereniging van Ondernemingsrechtnotarissen haar uitnodigde om te komen spreken over verschillende casusposities, besloot ze dat het tijd was voor een boek. 'Met de ondernemingsrechtnotarissen, die in de praktijk werken met  ingewikkelde structuren, ontstond een interessante discussie over heel fundamentele punten. Toen dacht ik: hier moeten we meer mee doen.'

‘Vind de UBO!’ kwam tot stand met medewerking van de KNB, het Bureau Financieel Toezicht (BFT) en de Orde van Advocaten en met ondersteuning van FIU-Nederland (Financial Intelligence Unit). 'Dat komt de uniformiteit in uitleg ten goede', aldus Snijder-Kuipers. In het boek beschrijft ze honderd veelvoorkomende situaties. Uit deze casussen blijkt wie als UBO moet worden beschouwd en op welke grondslag inschrijving moet plaatsvinden in het Nederlandse UBO-register. 'Daarmee kom je heel ver. Het boek is natuurlijk niet uitputtend, maar ingewikkelde situaties zijn meestal een variant op een eenvoudige structuur.'

Terugmelden

Een andere aanleiding voor het boek waren de terugmeldingen die worden gedaan aan de Kamer van Koophandel. Verschillende ondernemers die van de Kamer van Koophandel bericht kregen over een inschrijving die niet correct was, vonden zelf dat deze wél klopte. Daarom adviseert Snijder-Kuipers notarissen eerst in gesprek te gaan met hun cliënt voordat ze een terugmelding doen bij de Kamer van Koophandel. Notarissen mogen hierover overleggen met hun cliënt, tenzij ze een ongebruikelijke transactie bij FIU-Nederland gemeld hebben. 'Dan mag het niet, want dan verhinder je eventuele opsporing.'

Vanaf 2027 geldt er nieuwe Europese regelgeving op het gebied van witwassen en terrorismefinanciering. Dan zijn notarissen verplicht met hun cliënten te overleggen voordat zij een terugmelding doen. De cliënt kan zelf de informatie aanpassen bij de Kamer van Koophandel. Wel moet de notaris checken of de aanpassing daadwerkelijk uitgevoerd is. Zo ja, hoeft hij niets te melden. Zo niet, moet hij (alsnog) een melding doen bij de Kamer van Koophandel. De cliënt krijgt dan het verzoek de registratie binnen een bepaalde periode aan te passen. Als hij dit nalaat, beoordeelt het Bureau Economische Handhaving of er een boete opgelegd moet worden.
Ook onder de nieuwe regels geldt dat de notaris geen melding mag doen bij zijn cliënt als hij een ongebruikelijke transactie bij FIU heeft gemeld. 'Houd er rekening mee dat het systeem van terugmelden uitsluitend geldt voor Wwft-zaken', waarschuwt Snijder-Kuipers. 'Als het geen Wwft is, mag een notaris niet terugmelden, want dat zou in strijd zijn met de geheimhoudingsplicht.' Bijzonder is overigens dat losse hypotheekakten, die wel genoemd worden in het toepassingsbereik van de Wwft, niet expliciet genoemd worden in de nieuwe verordening (en ook niet in de huidige Europese richtlijn). De vraag is of dat valt onder ‘enigerlei financiële of onroerendgoedtransactie in naam en voor rekening van de cliënt’. 'Dat is iets om te overleggen met de KNB en het BFT. Het toepassingsbereik is niet duidelijk in de nieuwe regelgeving. Dat is jammer.'

Exact 25 procent

Medio 2027 wordt de huidige – de vijfde – anti-witwasrichtlijn gesplitst in twee delen: een verordening en een richtlijn. Een verordening werkt rechtstreeks in alle lidstaten, de richtlijn moet worden omgezet in nationale wetgeving. De richtlijn bevat regels over onder meer toezicht, het kadaster en het UBO-register. De verordening bevat regels voor Wwft-instellingen, waaronder notarissen. Een van de veranderingen betreft de definitie van de UBO. Nu is de UBO de natuurlijke persoon die voor meer dan 25 procent aandeelhouder is. Straks verschuift deze grens naar exact 25 procent. De verlaging van deze grens betekent volgens Snijder-Kuipers een taakverzwaring voor het notariaat. Er komen immers nieuwe registraties bij.
Ook moeten notarissen straks vaststellen op grond van witwaswetgeving of de UBO aan financiële sancties onderworpen is. Voor beleggingsinstellingen komt een aparte UBO-definitie. Of er ook iets wijzigt ten aanzien van stichtingen is nog niet duidelijk. 'In de definitie is de stichting opgenomen als rechtspersoon (juridische entiteit), zoals wij dat in Nederland doen. Maar in de verordening wordt de stichting ook genoemd bij de trusts (juridische constructie). Trusts hebben een andere UBO-definitie.' Dit kan ertoe leiden  dat het aan de lidstaten wordt overgelaten of de stichting als een rechtspersoon of als een trustachtige wordt beschouwd. 'In Nederland lijkt de stichting op een rechtspersoon, in andere landen vertoont de stichting meer raakvlakken met de trust. Ik ga ervan uit dat de Nederlandse wetgever de stichting blijft zien als privaatrechtelijk rechtspersoon.'

Informatie-uitwisseling

Nog een verandering is dat een notaris de wederpartij, wanneer deze zelf geen notaris heeft, volgens de Wwft soms ook als cliënt moet beschouwen. Snijder-Kuipers ziet dit niet als grote verandering, omdat veel notariskantoren alle partijen bij de akte als cliënt in de zin van de Wwft beschouwen, ook als zij partijnotaris zijn. Verder krijgt de FIU de mogelijkheid transacties op te schorten. Dan kan een akte niet verleden worden. In sommige landen is dit op dit moment al het geval. Ook moeten straks alleen verdachte transacties gemeld worden en niet meer de ongebruikelijke transacties. 'Alleen in Nederland en Tsjechië worden ongebruikelijke transacties gemeld. Notarissen moeten hier dus eerder een melding doen: een transactie is immers eerder ongebruikelijk dan verdacht. Bij een verdachte transactie moet je je afvragen wat het onderliggende strafrechtelijke delict is.' Zelf is zij er voorstander van om de meldgrens Europees en mondiaal gelijk te trekken, zoals dat nu gebeurt.   

Op basis van artikel 75 van de toekomstige verordening kan op nationaal niveau besloten worden dat informatie-uitwisseling onder strikte voorwaarde toegestaan is. De KNB pleit er al langer voor dat notarissen elkaar onderling mogen informeren als zij dienst hebben geweigerd. Cliënten zullen immers een nieuwe poging wagen bij een volgende notaris. 'Ik ben voor een vorm van informatie-uitwisseling. Maar dat moet zorgvuldig gebeuren en met inachtneming van privacy. Je zult maar met een verkeerd labeltje geregistreerd worden. Je kunt allerlei gradaties van informatie-uitwisseling bedenken. Moet het toegankelijk zijn voor alle notarissen, vanuit de KNB of via een vertrouwensnotaris? Kan de cliënt bezwaar maken?'
Ze stelt dat informatie-uitwisseling beperkt moet blijven tot Wwft-zaken en niet moet gaan over bijvoorbeeld huwelijkse voorwaarden of testamenten. Zou het kunnen dat notarissen straks ook informatie mogen delen met andere partijen, zoals banken? 'Dat lijkt me vooralsnog uitgesloten. Wat mij betreft zou dat een stap te ver gaan omdat de waarborgen uit de Wna ook in acht genomen moeten worden.'